La Relevancia de una Adecuada Planificación Fiscal y Mercantil. Supuestos de Aplicación Práctica y Cuestiones Clave

Abordo de nuevo una cuestión que considero de suma relevancia y sobre la que he venido incidiendo en artículos anteriores de Carta Tributaria Opinión de una manera algo más superficial.

A través de esta nueva publicación, pretendo explicitar, aún más si cabe, y desde una perspectiva más clara y cotidiana, a través de numerosos ejemplos prácticos, cómo las compañías intentan reorganizarse sin contar con una planificación fiscal y mercantil eficiente y adecuada, aplicando en multitud de ocasiones, indebidamente, el incentivo fiscal definido para este tipo de operaciones, con las consecuencias nefastas que ello conlleva, pues en todo proceso de reestructuración o reorganización empresarial solemos hablar de operaciones relevantes, y como ya sabemos, ante operaciones de magnitud debemos extremar, si cabe aún más, la precaución, pues podemos, inintencionadamente, llevar al límite a cualquier contribuyente.

I. INTRODUCCIÓN

Imaginemos, si tuviéramos que pasar por caja y tributar cada vez que nos planteáramos organizar nuestro negocio de otra forma más eficiente, o cada vez que decidiéramos acometer cualquier modificación estructural en el seno de nuestra compañía, esto sería completamente inviable, pues cualquier operación de fusión, de escisión, de aportación no dineraria, en el momento en que se transmite un bien o en una fusión todos los bienes, habría de tributar por todas las plusvalías latentes, el fondo de comercio que tuviera el negocio, etc, y el socio que recibe acciones o participaciones sociales a cambio de esa fusión, esto es, participaba en una sociedad que desaparece y recibe acciones o participaciones de otra, también tendría que tributar por la diferencia entre el valor de lo que recibe y lo que le costaron las acciones o participaciones sociales.

En definitiva, si no existiera el régimen FEAC, e las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social, sería inviable cualquier tipo de operación de reestructuración empresarial y nos encontraríamos ante un freno para el desarrollo económico.

Este régimen lo que persigue es evitar que los impuestos impidan que las empresas se reestructuren, se reorganicen mejor, y evidentemente no habrá impuesto siempre que el motivo sea este.

No podemos utilizar este régimen para evadir impuestos, o para obtener una ventaja fiscal, como principal causa de la operación, pues en este caso, no operará.

Principalmente son tres grupos de operaciones, las que pueden aplicar el régimen fiscal especial:

• Las fusiones.
• Las escisiones.
• Las aportaciones no dinerarias.

Veremos que hay muchos tipos, muchos supuestos, pero antes de empezar a esbozar cada uno de ellos, me gustaría haceros ver con algún ejemplo práctico, que son de bastante aplicación en el día a día y para todo tipo de estructuras, independientemente del tamaño.

II. GRUPOS DE OPERACIONES EN LOS QUE APLICAR EL RÉGIMEN FEAC DE DIFERIMIENTO FISCAL. CONFORMACIÓN DEL PERÍMETRO

II.1. Fusiones

En cuanto a las fusiones se refiere, nos encontramos muy a menudo con dos empresas del mismo sector, entendiendo los socios que tienen que unirse para ser más competitivos. Estaríamos ante dos empresas, dos socios diferentes, que deciden unirse.

¿Cómo se unen? A bote pronto, uno pensaría: le compro las acciones o participaciones sociales; pero, ¿si le compro las acciones o participaciones sociales, me estoy uniendo? en realidad, no, pues únicamente le estamos comprando la participación, y necesitamos liquidez, que a lo mejor ahora mismo no tenemos, además el que transmite debería tributar por la venta, etc.

«Este tipo de fusión, entre empresas del mismo sector o de distintos sectores que deciden unirse, son operaciones que, bien planteadas, no tendrían coste fiscal alguno, sin contraprestación alguna, por tanto, se fomenta ese crecimiento orgánico de la compañía»

Otro tipo de fusiones, por ejemplo, serían aquellas en las que una «COMPAÑÍA A» decide adquirir otra «COMPAÑÍA B», y el vendedor transmite las acciones o participaciones sociales, pasando la «COMPAÑÍA A» a
ostentar el 100 % de las acciones o participaciones sociales de la «COMPAÑÍA B», para posteriormente (la «COMPAÑÍA A», que a su vez es propietaria de otros negocios y no le interesa tener otra sociedad activa más), integrar la «COMPAÑÍA B» en la «COMPAÑÍA A».

En este supuesto, estaríamos ante una fusión de una sociedad totalmente participada, al haber adquirido previamente el 100 % de participación. La «COMPAÑÍA B» se disolvería transmitiendo en bloque su negocio a la «COMPAÑÍA A», no haciendo falta que la «COMPAÑÍA A» ampliara capital, al ser el socio único, conociéndose este tipo de fusión como «fusión impropia».

Por tanto, las fusiones van en la línea de unión, de integración, pudiendo darse también un tipo de fusión donde desaparece la «COMPAÑÍA A» y la «COMPAÑÍA B» y se crea una «nueva compañía», aunque esto no es lo habitual en la práctica, siendo mucho más habitual una fusión por absorción, donde una compañía se mantiene, y la otra se disuelve.

II.2. Escisiones

Las escisiones son lo contrario de las fusiones. Cuando hablamos de fusión, hablamos de unión y cuando hablamos de escisión, hablamos de separación.

«Principalmente, con una escisión buscamos segregar alguna actividad por algún motivo. Hay que
tener cuidado, porque con las escisiones, muchas veces, se buscan motivos fiscales, y estas son las
escisiones perseguidas por la Agencia Tributaria»

Un caso habitual en una escisión sería, por ejemplo, el supuesto donde un empresario constituye una sociedad de capital cuya actividad principal es industrial, dicha actividad es rentable y decide invertir en la compra de varios inmuebles, y cada año va haciendo sus inversiones, de manera que cuando pasan varios años, la compañía tiene unas importantes reservas acumuladas, y además de la fábrica que ha generado todos estos beneficios, tiene un
patrimonio inmobiliario en alquiler importante. En este caso, suele ser muy habitual que los consultores de esta compañía le hagan ver al empresario, que no es lo más conveniente tener «todos los huevos en la misma cesta», porque si el día de mañana esta compañía tiene un problema por cualquier motivo, y tiene que despedir a su plantilla y plantear un concurso, pondría en peligro todo el patrimonio ahorrado durante muchos años.

¿De qué manera podemos segregar esas dos actividades?:

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EJEMPLO

Si la «COMPAÑÍA A» tiene la fábrica y tiene la actividad inmobiliaria, se podría hacer mediante una escisión. De no existir este régimen fiscal especial, en el momento en que sacáramos cualquiera de los negocios de la compañía, tendríamos que tributar ingentemente. Por ello, este régimen nos va a permitir mover este patrimonio sin coste fiscal alguno.

Por tanto, se podría plantear una escisión parcial, que consistiría en segregar una parte de la compañía.

En este caso expuesto sacaríamos, por ejemplo, la rama inmobiliaria, de manera que la «COMPAÑÍA A» seguiría existiendo y reduciría capital a consecuencia de la escisión parcial, ya que le estamos quitando patrimonio, y esta rama de actividad, la llevaríamos a una nueva sociedad «COMPAÑÍA B», que sería la que la recibiría. Automáticamente, «COMPAÑÍA B» tendría un incremento de capital al haberle entrado esta rama de actividad. El empresario en definitiva, va a quedarse con la «COMPAÑÍA A» con la actividad de fábrica, y con la «COMPAÑÍA B» con la actividad inmobiliaria, de tal manera que el día de mañana si «COMPAÑÍA A» tiene un problema con sus acreedores, la rama de actividad inmobiliaria no se verá afectada por esta cuestión, siendo este un motivo habitual de actuación aceptado por la Dirección General de Tributos, donde la separación del riesgo y la protección del patrimonio, se podrían tratar como motivos económicos válidos.

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Otro supuesto habitual en el que se viene utilizando la escisión, es cuando va a entrar un inversor.

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EJEMPLO

Volvamos al ejemplo anterior, y supongamos que tenemos un inversor para la fábrica, pero a la hora de valorar la compañía, se encuentra que hay un patrimonio inmobiliario muy importante, y evidentemente, el inversor quiere entrar en el negocio de la fábrica, no teniendo ningún interés en el patrimonio inmobiliario. En este supuesto es muy habitual que la compañía segregue las actividades, para dejar a la «COMPAÑÍA A», exclusivamente, con el negocio de la fábrica y posibilitar la entrada al inversor. Pero cuidado, para que entre el inversor mediante un aumento de capital.

Por tanto, una vez hecha la escisión parcial, llega el inversor e inyecta capital en la «COMPAÑÍA A». Esto, la Agencia Tributaria lo ve con buenos ojos, pues estamos permitiendo la entrada de un inversor que viene a apostar por la compañía inyectando capital. ¿Vería con buenos ojos la Agencia Tributaria, esta operación si lo que pretendiéramos fuera venderle la «COMPAÑÍA A» a este inversor? Rotundamente no, pues si el inversor lo que quiere es comprar el negocio de la fábrica, ¿qué pensaría la Agencia Tributaria al respecto? Pues, pensaría que hemos planteado una escisión parcial, para poder vender las acciones o participaciones sociales de la compañía, pues habría una diferencia fiscalmente notable.

Para evitar dicha doble imposición, lo ideal sería plantear una escisión, fiscalmente protegida al acogernos al régimen fiscal especial, separando ambas actividades, de manera que cuando venga el inversor, compre las acciones o participaciones sociales de la «COMPAÑÍA A». Es cierto, que la persona física tributará, pero habrá una sola tributación.

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Si esto que hemos planteado en el ejemplo anterior lo detecta la Agencia Tributaria a posteriori, a tres o cuatro años vista, y observa que se hizo una escisión, y al año siguiente se vendieron las acciones o participaciones sociales de la compañía, ¿qué pensáis que plantearía? Plantearía que el motivo de la escisión fue el de preparar una venta posterior de acciones o participaciones sociales para evitar una mayor tributación.

Esto, el régimen fiscal especial no lo permite, pues el motivo económico válido tiene que ser la reestructuración, la reorganización de estructuras, no el ir buscando la obtención de una ventaja fiscal.

Evidentemente, cuando nos reestructuramos o reorganizamos, también obtenemos ventajas fiscales, pero este no puede ser el principal motivo.

En definitiva, con las escisiones, hay motivos, principalmente el de la futura venta, o el de separación de socios, que no están vistos con buenos ojos por parte de la Agencia Tributaria, y aquí debemos de tener mucho cuidado.

La escisión total, como veremos más adelante, es aquel supuesto en el que se disuelve la compañía,
transmitiendo a dos o más compañías beneficiarias, todo el patrimonio de la disuelta.

II.3. Aportaciones no dinerarias

El tercer gran grupo de operaciones que pueden aplicar el régimen fiscal especial, sería el de las aportaciones no dinerarias. Estas aportaciones, pueden ser llevadas a cabo por sociedades de capital, pudiéndose aportar acciones o participaciones sociales, o cualquier bien (terrenos, marca, negocio), pero también sería aplicable a aportaciones efectuadas por personas físicas.

Imaginemos un empresario individual, que tiene un negocio que funciona bien, y está asumiendo una responsabilidad alta, pues tiene trabajadores, bastantes acreedores, y es este empresario a título personal quien tiene asumidas dichas obligaciones, siendo habitual la recomendación de que cree una sociedad de capital para dar continuidad a su negocio que actualmente regenta a título particular, primero, porque si tiene beneficios elevados va a tener una tributación del 25 % por Impuesto sobre Sociedades en lugar del 45 % por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; y en segundo lugar, porque a efectos de responsabilidad, no es lo mismo tener el negocio en una sociedad de capital, que si el día de mañana hay un problema, el principal lo tiene la sociedad de capital y no el empresario a título particular.

Esta aportación de negocio a una sociedad de capital, gracias a este régimen fiscal especial, estaría protegida fiscalmente, no habiendo lugar a tributación en sede de la persona física.

«Como podemos observar, este régimen fiscal especial, va mucho más allá de las grandes
compañías, siendo aplicable también al pequeño empresario, siendo estas operaciones bastante
habituales»

Pero también, la persona física no solo puede aportar negocios, sino también bienes afectos a una actividad. Por ejemplo, si tengo una actividad de arrendamientos de inmuebles con su empleado y tengo volumen que justifique la contratación de dicho empleado, podría aportar los inmuebles a una sociedad de capital, pero lo que sería más de aplicación, se podrían aportar también acciones o participaciones sociales de otras compañías.

¿Qué es lo que vienen haciendo algunos empresarios? Si la «COMPAÑÍA 1» gana dinero, invierte normalmente en inmuebles y va engordando con todos sus beneficios y patrimonio, y aglutinan aquí todo el negocio con sus problemas, riesgo y todos los ahorros, siendo esto muy peligroso. La otra alternativa que suele ser habitual es constituir una «COMPAÑÍA 2» y hacerle un préstamo desde la «COMPAÑÍA 1» para que se pueda hacer la inversión, encontrándonos con una operación en la que tendremos que liquidar intereses, con su respectiva aplicación de retenciones, pero además es que tendremos que devolverlo, pues de lo contrario, si el día de mañana la «COMPAÑÍA 1» que prestó el dinero, tiene un problema, los acreedores van a reclamar el pago a la «COMPAÑÍA 2». Además, el empresario que tiene esta estructura suele dejar los ahorros en la compañía, pues deciden no llevarse su dinero al bolsillo, debiendo de tributar un 19 % como mínimo.

Al final con estas estructuras ineficientes, lo que se consigue es tener un caos de operaciones cruzadas, que no parece que sea lo ideal.

Otro problema práctico que nos venimos encontrando con estas estructuras es el relativo a patrimonio en sucesiones. Es verdad que en sucesiones, de momento, estamos tranquilos en la mayoría de las comunidades autónomas, pero seguramente volverá la presión fiscal de nuevo a su sitio.

Debemos recordar que Impuesto sobre el Patrimonio e Impuesto sobre Sucesiones van de la mano, y para obtener la exención en patrimonio y la bonificación de empresa familiar en sucesiones, se tenía que ostentar una participación de al menos el 5 % individual (20 % familiar), en sociedades de capital operativas. El requisito que da muchos problemas habitualmente es que se tienen que ejercer funciones de dirección y percibir una retribución que sea la más alta en la compañía.

Esto exige que el empresario que hemos puesto de ejemplo con una estructura ineficiente, cobre de la «COMPAÑÍA 1», de la «COMPAÑÍA 2», de la «COMPAÑÍA 3», etc.

En patrimonio, ahora el problema ya es menor, pero en sucesiones sí que era muy importante tener esto atado. En patrimonio, la cuota es la que es, gozamos de una exención hasta los 700.000 €, y no parece que sea de lo más preocupante, pero con miras a largo plazo, pensando que sucesiones volverá antes o después, seguramente desde el punto de vista patrimonial, conviene tenerlo todo preparado para evitar sorpresas, en supuestos de cambio normativo.

Con esta estructura, lo que yo vendría a sugerir al empresario, es que cree una estructura aportando las acciones o participaciones sociales de «COMPAÑÍA 1», «COMPAÑÍA 2», «COMPAÑÍA 3», etc., a una sociedad dominante ubicada en un nivel superior (sociedad holding), tenedora de las acciones o participaciones sociales de estas compañías. Esta estructura nos permite consolidar en IVA, tributando por el neto, no tener que documentar las operaciones vinculadas, no habiendo retención entre las empresas del grupo; nos permite mover todos los beneficios vía dividendos y aplicar la exención del artículo 21 de la LIS, de tal manera que las reservas generadas en «COMPAÑÍA 1», «COMPAÑÍA 2», «COMPAÑÍA 3», etc., las vamos descargando en la sociedad holding, al objeto de que esta compañía, que no tiene ningún problema con nadie, no va a tener acreedores prácticamente, porque las deudas van a estar en las compañías de nivel inferior, va a ser la hucha donde se van a ir acumulando las reservas, inyectando desde aquí liquidez en las futuras filiales.

Esta estructura aducida anteriormente, esta reorganización empresarial, se haría aplicando régimen fiscal especial, y se llamaría operación de «canje de valores», o también se podría calificar como «aportación no dineraria especial», por ser una persona física quien aporta; en definitiva, una «aportación no dineraria de acciones o participaciones sociales» de al menos un 5 % de participación que se aporta a otra compañía.

III. GRUPOS DE OPERACIONES EN LOS QUE APLICAR EL RÉGIMEN FEAC DE DIFERIMIENTO FISCAL. CUESTIONES DE APLICACIÓN PRÁCTICA

Tal y como hemos expuesto con anterioridad, las operaciones habituales donde aplicamos régimen fiscal especial, fundamentalmente, se engloban en tres grandes bloques («fusiones», «escisiones» y «aportaciones no dinerarias») y son operaciones del día a día, a todos los niveles del empresariado, no se trata de un régimen aplicable únicamente a grandes empresas, esto vale para cualquier empresario, debiendo tener dos cautelas importantes, siempre que preparemos alguna operación de este tipo:

— La primera, que la operación que realicemos esté prevista en este capítulo VII, pues la norma mercantil, es bastante más flexible que la fiscal, es decir, según la norma mercantil podemos determinar que, por ejemplo, una fusión, escisión o aportación no dineraria es viable, pero para poder aplicar el régimen fiscal especial, debemos de cumplir, exactamente, las definiciones que marca la norma fiscal para este tipo de operaciones. Cuando hablamos de fusión, de escisión o de aportación no dineraria, debemos de conocer que hay dos definiciones, la «mercantil», que nos encontramos en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales, y en la Ley de Sociedades de Capital, y, por otro lado, nos encontramos la definición «fiscal».

Mucho cuidado con esto, pues la norma mercantil suele ser muy sensata, muy razonable y flexible, y la
norma fiscal, por el contrario, es muy exigente, muy rígida, y esa diferencia entre norma mercantil y fiscal, nos puede llevar a errores lamentables, por ejemplo, podemos hacer una escisión mercantilmente válida y que se inscriba en el registro mercantil sin problema alguno, pero fiscalmente no haber cumplido los requisitos exigidos en la norma para poder aplicar el régimen fiscal especial.

«Es de suma importancia verificar que la operación que estamos planteando cumple los
requisitos de la norma, no solo mercantil, sino también fiscal, y, ante todo, hay que ser
muy prudente»

La prudencia en este tipo de operaciones debe primar ante todo, pues las consecuencias pueden ser
enormes.

En definitiva, una operación de reestructuración empresarial, mal planteada, podría ser la ruina del
empresario, de ahí que cuando se configuren este tipo de operaciones tenemos que ser muy delicados y
exigentes en el análisis, cumpliendo perfectamente la normativa vigente, y ante la duda, consultar a la
Dirección General de Tributos. Hoy en día, la mayoría de las consultas dirigidas a la Dirección General de
Tributos versan sobre este régimen fiscal especial.

— La segunda cautela que debemos tener presente es el motivo económico válido. Antes, era este aspecto más peligroso, pues cuando la Agencia Tributaria consideraba que el motivo principal de la operación era obtener una ventaja fiscal, directamente inaplicaba el régimen, siendo la consecuencia traumática.

Con la Ley 27/2014 del Impuesto Sobre Sociedades, lo que viene a decir la norma es que, si el principal motivo ha sido obtener una ventaja fiscal, que se elimine la ventaja fiscal. Esto nos pasaba en muchas ocasiones, cuando planteábamos por ejemplo, una fusión de empresas, y la absorbida, por ejemplo ostentaba 300.000 € de bases imponibles negativas, asumiéndolas en la fusión por sucesión universal, en este caso nos venía a rondar la duda, de que habiendo una ventaja fiscal, como es el poder aprovecharnos de estas bases imponibles negativas, si venía a prevalecer más el motivo de la reestructuración empresarial o la ventaja fiscal, pues a veces es difícil cuantificar ante esta casuística.

Con anterioridad a la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, muchas fusiones como la planteada anteriormente, no se hacían, por este miedo, ya que había mucho en juego. Con el cambio obrado por la normativa vigente, ahora lo que ocurriría no sería la inaplicación del régimen fiscal especial, sino que nos eliminarían la ventaja fiscal. Ahora es más fácil jugársela, pues en el peor de los casos, la fusión sería válida, no se tributaría en la fusión y lo único que podrían decirnos en el supuesto planteado, es que no cabría la subrogación de la adquirente en las bases imponibles negativas de la adquirida.

Cuando veamos este tipo de operaciones y tengamos que analizar la posible tributación, mi consejo es que consideremos tres planos esenciales: el «plano del transmitente» (transmite en bloque su patrimonio): en una fusión sería la absorbida, y en una escisión sería quien segrega su parte de patrimonio; el «plano del adquirente»: en una fusión sería la absorbente, y en una escisión sería la beneficiaria que recibe el patrimonio segregado, que va a valorar fiscalmente dependiendo de cómo haya tributado la operación, de tal manera que si aplicamos el régimen fiscal especial, la adquirente no revaloriza, mantendría valores fiscales históricos, sin embargo, si tributa la transmitente por no haber aplicado este régimen fiscal especial, o porque la Agencia Tributaria decide que no es de aplicación en una comprobación tributaria, en este caso sí revalorizaría el patrimonio que recibe; y por último, el «plano del socio»: en este tipo de operaciones siempre hay un canje; por ejemplo, en la fusión, el socio de la empresa que desaparece, a cambio, recibe acciones o participaciones sociales de la absorbente, este canje de acciones o participaciones sociales, también provoca una alteración patrimonial, que tributaría, salvo que se aplicara el régimen fiscal especial, en cuyo caso no tributaría de momento, manteniendo el valor fiscal de las acciones o participaciones sociales antiguas.

En definitiva, estos tres planos serían los que se verían afectados, dependiendo de si se aplica o no el régimen fiscal especial, y esto, con independencia de su contabilización.

Sin embargo, si llevo a cabo una fusión con el competidor llegando a un acuerdo para unirnos y nos fusionamos, aquí sí que cabría una revalorización del patrimonio adquirido, y hablaríamos, por tanto, de una combinación de negocios, NRV 19 del PGC.

Desde el punto de vista contable, nos vamos a encontrar, con operaciones en las que sí vamos a revalorizar contablemente, y otras en las que no vamos a revalorizar contablemente, no afectando esta cuestión, para nada, a la fiscalidad.

Fiscalmente, si aplicamos el régimen fiscal especial, no se revaloriza nada. No se tributa, pero tampoco se revalorizan los bienes, de tal manera que, si fusionamos los concesionarios aducidos anteriormente, fiscalmente mantendríamos los mismos valores históricos que tenían en las sociedades fusionadas. Sin embargo, si pasamos por caja, porque nos interesa por algún motivo, o porque la Agencia Tributaria nos hace pasar por caja, en este caso, en la fusión pagaremos impuestos, pero a su vez revalorizaremos, y todo esto, siempre, con independencia del criterio contable.

Muchas veces esta cuestión deriva, en que nos encontramos ante una fusión entre dos empresas competidoras en una combinación de negocios, y el patrimonio adquirido entra a valor de mercado en aplicación de la NRV 19 del PGC. En este caso, contablemente, el patrimonio adquirido lo imputaríamos a valor razonable a los bienes, y si al final ya no tenemos dónde imputarlo, la diferencia sería el fondo de comercio. Fiscalmente, si hemos aplicado el régimen fiscal especial, el patrimonio que ha entrado revalorizado contablemente, fiscalmente no se revalorizaría, pues se tendría en cuenta el valor neto contable que tenía en sede de la transmitente, y esto provocará en el Impuesto de Sociedades de la absorbente, la aplicación de los famosos ajustes extracontables, por diferencia de valor contable y valor fiscal, pues vamos a tener unos activos a valor contable que difieren del valor fiscal que sería inferior, provocando esta cuestión que tengamos amortizaciones contables que no son deducibles fiscalmente, debiendo llevar, por un lado, la amortización contable y por otro, la fiscal, con ajustes positivos al resultado contable.

Por ejemplo, me encontraré con el fondo de comercio que lo iré amortizando en la sociedad absorbente, pero fiscalmente ese fondo de comercio vale cero, pues no ha tributado y no vale nada, y esa amortización del fondo de comercio no será fiscalmente deducible.

Como hemos podido observar, contabilidad y fiscalidad no van a ir de la mano, y deberemos tener en cuenta lo ya comentado de cara a la fiscalidad futura de la compañía.

A continuación, detallo un ejemplo, para que quede clara la diferencia de aplicar el régimen general (artículo 17 de la LIS) y el régimen fiscal especial (Capítulo VII del Título VII de la LIS).

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EJEMPLO

Supongamos que tenemos una «COMPAÑÍA A» y una «COMPAÑÍA B».

En este caso, la «COMPAÑÍA A» sería la absorbida, transmitiendo su patrimonio a la «COMPAÑÍA B», que sería la absorbente, sin liquidación, simplemente habría una transmisión en bloque de la «COMPAÑÍA A» a la «COMPAÑÍA B», siendo el valor de mercado del patrimonio de la «COMPAÑÍA A» = 700 y su valor contable = 300.

¿Qué pasaría en esta fusión si no aplicamos el régimen fiscal especial?

La transmitente que es «COMPAÑÍA A» tributaría por la diferencia entre el valor de mercado y el valor contable, concretamente por 400. La «COMPAÑÍA B», el patrimonio que recibe lo revaloriza, pues previamente ha habido una tributación en sede del transmitente, y el socio de «COMPAÑÍA A», que a cambio de sus acciones o participaciones sociales de «COMPAÑÍA A» recibe acciones o participaciones sociales de «COMPAÑÍA B» tributaría por la diferencia entre el valor de mercado, en este caso, 700, y el valor de adquisición de sus acciones o participaciones sociales.

Si aplicamos Régimen Fiscal Especial, la «COMPAÑÍA A» no tributa, la «COMPAÑÍA B» no revaloriza y el socio no tributa.

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En definitiva, nos encontraríamos ante una neutralidad que nos permite hacer viables este tipo de operaciones, porque si tuviéramos que pasar por caja cada vez que hiciéramos cualquier operación de este tipo, prácticamente, esto sería inviable.

Como he venido incidiendo a lo largo de esta publicación, este régimen se sostiene en fomentar la reestructuración y la reorganización empresarial, no en obtener ventajas fiscales. Si el obtener ventajas fiscales es el principal motivo, tenemos muchas posibilidades de que la Agencia Tributaria termine regularizando la situación, ya que hay un control importante alrededor de este tipo de operaciones, pues el régimen fiscal especial exige, que cuando se aplique, se comunique a la Agencia Tributaria en un plazo de tres meses desde que se inscribe la fusión, la escisión o la aportación no dineraria. Por tanto, la Agencia Tributaria, tiene un registro específico de operaciones que han aplicado el régimen fiscal especial, no debiendo hacer ningún disparate.

Es verdad, que este tipo de operaciones en ocasiones generan duda, y si planteamos una consulta a la Dirección General de Tributos, aunque la norma hable de 6 meses, en la práctica nos estamos encontrando que, incluso dos años después de su formulación, seguimos sin respuesta, y a veces tenemos que plantear la operación rápidamente, pero si no tenemos prisa, conviene utilizar esta vía, pues si somos muy precisos en la consulta y contamos hasta el más mínimo detalle, el día de mañana esto será nuestro pasaporte para hacer la operación sin problema alguno.

Es verdad, que se abre una doctrina a raíz de una Sentencia, mal interpretada a mi juicio, por parte de la
Audiencia Nacional, llegando la Agencia Tributaria a sostener en ocasiones, que el propio diferimiento, ya de por sí, se puede considerar ventaja fiscal. Esto sería un auténtico disparate, porque evidentemente, si la ventaja fiscal es la propia neutralidad, siempre, en todas estas operaciones estaríamos ante este supuesto.

Todo esto viene por una Sentencia, donde una sociedad, que contaba con varios activos quería segregar parte de un activo, y veremos más adelante, cuando hagamos alusión a las escisiones, que la escisión parcial exige que lo segregado sea rama de actividad. Por tanto, si no es rama de actividad lo que pretendemos segregar, mercantilmente podremos llevar a cabo la escisión parcial, pero fiscalmente no estaría protegida. ¿Qué hizo esta empresa? aportó el activo a una sociedad, mediante aportación no dineraria acogible al régimen fiscal especial, para, a continuación, proceder a llevar a cabo una escisión financiera. En este caso, ya no se estaba segregando un activo tangible, sino lo que se venía a segregar era el 100 % de una participación en otra empresa (escisión financiera o de cartera). La Inspección de Tributos, y posteriormente, la Audiencia Nacional, han venido a decir, que la primera operación de aportación no dineraria venía a cumplir el requisito para la aplicación del Régimen Fiscal Especial, pero que su motivo económico no era válido, puesto que lo pretendido era preparar esta escisión financiera y beneficiarse de no tributar en esa aportación (operación preparatoria de la escisión).

Es decir, el único motivo de esta aportación no dineraria sería el de convertir el activo en unas acciones o participaciones sociales, para poder hacer lo que en condiciones normales no se hubiera podido hacer.

En mi opinión, cuando nos encontremos ante un supuesto tan en el filo de la navaja como este, sería recomendable esperar entre una operación y otra hasta que opere la prescripción, de lo contrario, podemos tener problemas de interpretación. Si la operación es importante, prudencia extrema, prescripción entre una y otra operación, este es mi consejo, se hace la aportación no dineraria, y cuando esta prescriba, hago la escisión parcial, y con mucho cuidado, pues la Agencia Tributaria tiene esto muy controlado y, en muchas ocasiones, detecta cuándo una operación suele ser preparatoria de otra.

Como prueba de lo anterior, conozco de algunas actas que se han levantado por la sospecha de operaciones preparatorias de otras, y, probablemente, no se equivocan, sobre todo en separaciones de socios.

Ocurre en muchas ocasiones, que tenemos una «COMPAÑÍA A» con dos socios, y llega un momento en el que deciden separarse, resultando que el valor neto contable de lo que tienen vale 10, pero su valor de mercado asciende a 500. En una separación rigurosa propondríamos que se fuera uno de los socios, que obtendría una plusvalía de 245 sobre la cual tributaría. Si esto lo traducimos a millones de euros, la salida de este socio sería costosísima, y se podría plantear (imaginemos que ambos socios sean sociedades de capital) por ejemplo, llevar a cabo una escisión total, esto es, disolvemos esta «COMPAÑÍA A» y creamos dos sociedades de capital nuevas, «COMPAÑÍA B» y «COMPAÑÍA C» y a cada una le adjudicamos el patrimonio a medias. Por tanto, «COMPAÑÍA A» se disolvería y a «COMPAÑÍA B» y «COMPAÑÍA C» le llegaría el patrimonio de «COMPAÑÍA A», a medias a cada una de ellas, y las acciones o participaciones sociales que emiten «COMPAÑÍA B» y «COMPAÑÍA C», irían al socio 1 y al socio 2 proporcionalmente, tal y como lo exige la norma fiscal. Por tanto, ante este supuesto no cambiaría nada, simplemente, que antes tenían una compañía y ahora tienen dos, pero siguen siendo socios en ambas. Este supuesto es muy típico, se lleva a cabo la escisión total y se espera cinco años para llevar a cabo una permuta de acciones o participaciones sociales entre los socios. De momento, en este caso, se plantearía una escisión total, ambos seguirían siendo socios al 50 %, firmándose a su vez unos documentos privados, por el que un socio le vende a otro una participación específica y viceversa, haciéndose dentro de 5 años, una vez prescrita la escisión total.

Con estas operaciones que no tienen mucha explicación hay que tener mucho cuidado. Cuando alguna vez se plantea alguna operación de este tipo hay que ver los motivos que la justifican, debiendo ser muy potentes.

Alguna vez, cuando me han planteado operaciones de este tipo, por ejemplo, el caso de 40 locales comerciales, 20 para un socio y 20 para otro, no tiene justificación potente, se interpretaría fácilmente que detrás de esto podría haber lugar a una preparación de una separación de socios.

Repasemos nuevamente las operaciones que pueden acogerse al régimen fiscal especial.

III.1. Tipos de fusiones

«Fusión por absorción», «fusión por creación de nueva sociedad», «fusión por absorción de sociedades totalmente participadas» («fusión impropia») y otras asimiladas a las anteriores.

El artículo 76.1 de la LIS viene a regular los tipos de las fusiones a título fiscal.

Con esto pretendo dejar claro que de los tres tipos de fusiones contempladas a efectos fiscales en el artículo 76.1 de la LIS, nos encontramos con dos de ellas que exigen aumento de capital, y con una que no exige aumento de capital.

«En la práctica, nos encontramos con que hay muchas fusiones donde la norma mercantil no exige
aumento de capital, y por tanto, en algún caso, la Agencia Tributaria ha considerado que no pueden
protegerse fiscalmente este tipo de fusiones, puesto que si no hay aumento de capital tendría que
tratarse de una fusión matriz-filial, en todas las demás debería de haber aumento de capital, y esto
mercantilmente es ineficiente»

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EJEMPLO

Supongamos que la «COMPAÑÍA A» tiene el 100 % de la «COMPAÑÍA B», y la «COMPAÑÍA A» absorbe a la «COMPAÑÍA B». La «COMPAÑÍA B» se disuelve, transmite en bloque su patrimonio a la «COMPAÑÍA A» entregándole acciones o participaciones sociales a los socios de «COMPAÑÍA B», que ahora pasarán a ser socios de la «COMPAÑÍA A».

¿Tendría sentido que aumentara capital cuando hablamos del mismo socio? ¿Qué dice la norma mercantil al respecto? pues la norma mercantil es muy clara en este aspecto, todo lo que sobrepase el valor de la participación que tenemos contabilizada iría a reservas, no habría aumento de capital, y me evitaría modificar estatutos, y todo lo que supone en el proyecto de fusión y en los trámites de fusión hacer mención a un aumento de capital alguno, tratándose de fusiones mercantilmente simplificadas.
Por tanto, ante este tipo de fusiones, mercantilmente, no tendría sentido aumentar capital, pues yo soy el socio al 100 % de la absorbida, pero, lamentablemente, la Agencia Tributaria en algunos supuestos, mantiene que nos encontramos ante una «fusión por absorción» que exige aumento de capital, no permitiendo la aplicación del régimen fiscal especial, siendo esto un auténtico disparate.

A día de hoy, ya parece que la norma fiscal, en este sentido, se está flexibilizando, admitiendo que si
mercantilmente no se exige aumento de capital, fiscalmente tampoco.

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Yo me he encontrado con fusiones recientemente, que ante esta inseguridad y ante plusvalías latentes importantes, se han venido a llevar a cabo con aumento de capital, a pesar de no ser necesario por tratarse de fusiones impropias, para evitar interpretaciones erróneas.

También es muy habitual la «fusión inversa», donde la sociedad matriz, que tiene el 100 % de la filial, es
absorbida por la filial, siendo esto muy común, pues supongamos que «COMPAÑÍA B» tiene una fábrica, 250 trabajadores, y «COMPAÑÍA A» lo único que posee son acciones o participaciones sociales de la filial, y llega un momento en el que nos damos cuenta que montamos esta estructura —porque teníamos un escenario inicial que luego se ha visto truncado por la crisis económica, y al final seguimos con la fábrica sin que nos sirva para nada el planteamiento inicial— y decido unirlas y quedarme con una única sociedad. En este supuesto, ¿qué sería más costoso, traspasar el patrimonio de la fábrica a otra entidad con distinta titularidad, o extinguir a «COMPAÑÍA A» que solo posee acciones o participaciones sociales de la filial?

Pues lo normal sería extinguir a «COMPAÑÍA A» que solo posee acciones o participaciones sociales de la filial, siendo «COMPAÑÍA B» la absorbente, no existiendo tampoco aumento de capital alguno, puesto que «COMPAÑÍA A» transmitiría todo su patrimonio a «COMPAÑÍA B» que serían las propias acciones o participaciones sociales (autocartera).

«En muchas ocasiones, nos encontramos con sociedades, con inmuebles en general, que decidimos fusionar sin obtener ventaja fiscal alguna, pues no se revaloriza, y lo único que pretendemos hacer es integrar algo en otra compañía. ¡Ojo! con estos supuestos, pues la Agencia Tributaria interpreta que, al tratarse de sociedades patrimoniales sin actividad alguna, no estamos reorganizando patrimonio empresarial y, por tanto, no cabría la aplicación del régimen fiscal especial»

Así que, mucho cuidado en las fusiones cuando hay alguna sociedad que no tiene actividad económica, aunque en
mi opinión, si no se obtiene una ventaja fiscal, no tiene mucho sentido que se interprete que no estoy
reorganizando mi patrimonio empresarial, sería cuanto menos discutible.

III.2. Tipos de escisiones

Las «escisiones totales» suponen la disolución sin liquidación de la sociedad transmitente (entidad escindida) y la transmisión en bloque a dos o más empresas —bien preexistentes, bien de nueva constitución— de la totalidad del patrimonio.

Las «escisiones parciales» son aquellas en las que se mantiene viva la compañía (no se extingue la personalidad jurídica) y en las que hay lugar a una segregación de rama de actividad o a una escisión parcial financiera o de cartera.

En las escisiones, a diferencia de las fusiones, sí que hay matices técnicos complejos, y muy exigentes, quizá las escisiones son las operaciones donde más problemas podemos encontrar a la hora de plantearlas.

La «escisión total» es la más fácil, pero también es costosa, y la «escisión parcial» es sumamente exigente, pues aquí es muy importante lo que segregamos, que siempre tiene que ser, bien, rama de actividad lo que segrego, bien, una cartera cualificada de más del 50 %.

Muchas veces nos encontramos con que queremos plantear una «escisión parcial», pero no nos atrevemos porque no tenemos claro que lo que pretendemos segregar constituya rama de actividad, acudiendo en ocasiones a la «escisión total».

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EJEMPLO

Supongamos que pretendo separar el patrimonio de «COMPAÑÍA A», en la que hay una fábrica y unos inmuebles, y decido también separar el inmueble donde se desarrolla la actividad junto al resto de inmuebles, donde se podría considerar que la fábrica sí constituye rama de actividad, pero el propio inmueble donde se desarrolla la actividad no, por estar la fábrica afecta a la actividad.

En este caso, en mi opinión, no se podría recomendar una «escisión parcial» para separar todos los muebles, incluido el inmueble donde se desarrolla la actividad, pues correríamos el peligro de que nos argumentaran que este último inmueble no constituye rama de actividad.

En este caso, lo aconsejable sería acudir a la «escisión total», llevando todos los inmuebles (incluido el inmueble donde se desarrolla la actividad) a «COMPAÑÍA A1» y el negocio de la fábrica sin inmueble a «COMPAÑÍA A2».

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A veces, la «escisión total» suele ser la opción alternativa cuando la «escisión parcial» goza de algún tipo de riesgo.

En relación a esta cuestión, es más que conveniente analizar la jurisprudencia más reciente al respecto, concretamente analizaremos a continuación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5a, de 3 de mayo de 2023 (recurso 1039/2020) muy clarificadora al respecto.

Esta Sentencia ha venido a clarificar, entre otros, lo que ya venía a advertir en el artículo «Optimización fiscal y empresarial eficiente. Consejos prácticos» publicado en Carta Tributaria Opinión no 99, junio 2023, pues las operaciones de escisión no están tan bien vistas como las de fusión por parte de la Agencia Tributaria, y debemos analizar adecuadamente el supuesto antes de errar en su diseño con consecuencias nefastas para las partes.

En el supuesto de análisis que nos ocupa, una sociedad viene a escindir parcialmente sus dos ramas de actividad, concretamente, la de promoción inmobiliaria y la de arrendamiento de inmuebles.

Cabe recordar al respecto, que la persona contratada con contrato laboral a tiempo completo es requisito necesario, pero no es suficiente para que se califique como actividad económica el arrendamiento de inmuebles, si se acreditase que la carga de trabajo que genera la actividad no justifica tener empleado (hay que tener un número mínimo de inmuebles o que los inmuebles sean complejos y requieran de personal contratado) (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2016 o Consulta de la DGT, V1458-15).

La Dirección General de Tributos se ha venido a pronunciar a través de diversas consultas vinculantes
(concretamente, V1437-18 y V3319-20), en el sentido de que no se entenderá cumplido este requisito por el hecho de tener dos o más trabajadores con contrato laboral a media jornada, sino que al menos, uno de ellos ha de tener contrato laboral a jornada completa. Igualmente, la Dirección General de Tributos se ha venido a pronunciar en el sentido de que, en cuanto a inmuebles alquilados complejos y en referencia al IS, se puede subcontratar a la persona a una empresa especializada, no así en cuanto al IRPF (V2508-18). Por seguir matizando al respecto, la Dirección General de Tributos, mediante consulta vinculante (V0438-21), viene a considerar que el administrador que gestiona el arrendamiento de inmuebles no cumple el requisito de jornada completa cuando se encarga igualmente de la actividad de gestión de arrendamientos de terceros; y la Audiencia Nacional, en Sentencia 1556/2018, de 1 de marzo de 2018, viene a admitir que, en los supuestos de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determine, teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo, pudiendo tener una empresa a la persona contratada y otra los inmuebles.

Por tanto, lo aludido con anterioridad impide la aplicación del régimen fiscal especial (FEAC), debiendo aplicarse el régimen general, de conformidad con lo dispuesto en artículo 17 de la LIS y con las consecuencias nefastas que ello conlleva a título fiscal, por un planteamiento erróneo de la operación:

Por tanto, en el caso que nos ocupa, la ganancia patrimonial obtenida por el socio se determinaría por la
diferencia entre el valor de mercado de los bienes entregados, que, al no proceder de una transmisión, se deberían de imputar a la base imponible general, no pudiendo aplicar coeficientes de abatimiento, y el valor de los títulos entregados, que sería cero, al haberse planteado la escisión disminuyendo reservas, sin reducir el capital social.

Como podemos comprobar, a la vista de lo expuesto, la operación planteada ha sido nefasta, tanto para la compañía que escinde como para el beneficiario de dicha escisión, de ahí la importancia de adoptar todas las cautelas posibles a la hora de plantear este tipo de operaciones.

«La escisión parcial puede resultar más práctica, ya que, al subsistir la sociedad originaria, los
cambios sólo afectarían al negocio que separamos. Ahora bien, la escisión parcial exigiría que el
negocio que venimos a escindir (separar) constituya una rama de actividad (requisito que no existe
en la escisión total), por lo que, en algunos casos, puede ser más conveniente esta última, de ahí la
importancia de un planteamiento adecuado en cuanto a este tipo de operaciones»

La única particularidad importante en la «escisión total» es que debe de ser proporcional, esto es, los socios de la sociedad que se escinde y se disuelve deben de participar en la misma proporción en la beneficiaria.

Si planteamos una «escisión total» y queremos que los socios participen en porcentajes diferentes, (por ejemplo, escindimos en dos y cada socio se adjudica una compañía), a esto se le denominaría «escisión total subjetiva», y para que fiscalmente esto sea posible tienen que ser ramas de actividad lo que escindamos, siendo esto muy difícil en la práctica.

La Agencia Tributaria no está viendo con buenos ojos, la separación de socios mediante «escisión total subjetiva», pues viene a considerar que lo que implícitamente estamos planteando es una liquidación de la compañía.

Por tanto, si planteamos una «escisión total subjetiva» debemos de estar ante algún indicio potente que la justifique.

En relación a la «escisión total subjetiva» señalar que, hay un procedimiento abierto actualmente en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y se viene a sostener que ese requisito de las «escisiones totales subjetivas» es un requisito extra que el Gobierno Español ha incluido en la Ley y que, por tanto, va en contra de la Directiva Europea, una limitación que en ningún caso se contempla en la Directiva Europea. Actualmente se está discutiendo esta cuestión.

En la «escisión total», en ocasiones nos encontramos con un problema de IVA, pues como conocemos, el artículo 7 de la LIVA nos habla de no sujeción en la transmisión de negocios. Generalmente, en este tipo de operaciones este artículo 7 de la LIVA va a operar, pero en una «escisión total» donde no transmito negocio (por ejemplo, supongamos una «escisión total» donde trasmito solares, un solar a cada sociedad beneficiaria), al estar transmitiendo un activo (no un negocio) tendría que tributar por IVA como si de una venta de inmueble se tratara.

En la «fusión» y en la «escisión parcial», lo normal es que apliquemos la no sujeción del artículo 7 de la LIVA y no haya problemas.

En una «aportación no dineraria especial», si por ejemplo aportamos una marca o aportamos una maquinaria, se devenga IVA, puesto que estamos aportando bienes concretos.

En cuanto a la «escisión parcial», como antes he indicado, la compañía sigue viva, segregando parte de su patrimonio, pudiendo ser de dos tipos:

— De rama de actividad: lo que segrego es una rama de actividad.

En relación a este tipo de escisión destacaría dos cuestiones:

Imaginemos una sociedad de capital que gestiona 10 hoteles, y pretendemos segregar 1 de ellos por cualquier motivo, por ejemplo, porque va a entrar un inversor nuevo y va a llevar a cabo una reforma bestial.

Si aplico el literal de la norma, el hotel por sí solo es susceptible de constituir una unidad económica autónoma y de funcionar por sus propios medios, y podríamos pensar que esto constituye una rama de actividad, pero al no haberse desarrollado la actividad previamente en sede de la transmitente de manera autónoma e independiente, podría, a todas luces, interpretarse que el hotel segregado no constituiría rama de actividad.

Mucho cuidado con esto, podemos encontrarnos ante un problema de interpretación de consecuencias perniciosas.

«En las escisiones parciales de rama de actividad, no solo es importante tener en cuenta lo que estamos transmitiendo en sí, sino con carácter previo, tener en cuenta si esto ya era rama de actividad autónoma, y esto en la práctica es difícil de conseguir»

Son numerosas las consultas a la Dirección General de Tributos relacionadas con fincas rústicas que, aunque se trate de distintas fincas y autónomas cada una de ellas, en numerosos supuestos no se consideran rama de actividad, considerándose todo como un único negocio.

Lo mismo ocurre con las delegaciones comerciales, que no se vienen considerando que constituyan rama de actividad independiente, y, por tanto, a pesar de que sean susceptibles de serlo y capaces de funcionar de forma autónoma, como no llegan a serlo en sede de la transmitente, no se considerarían ramas de actividad.

¿Qué tendría que hacer en este caso? En mi opinión, plantear una «escisión total».

Si seguimos el ejemplo que he puesto anteriormente del hotel, con la «escisión total», si hablamos de dos hoteles, adjudicaría un hotel a una empresa y otro a otra, de forma proporcional.

Mercantilmente, en cuanto a las escisiones parciales, lo único que se pide es que, lo que se segregue constituya una unidad económica. El concepto de unidad económica como os podéis imaginar es flexible.

Por tanto, como podéis observar, la diferencia es abismal entre lo que propugna la norma fiscal (rama de actividad y que previamente se ejerza actividad autónoma en sede de la transmitente) y la norma mercantil (unidad económica).

Hay que tener en cuenta que, en la escisión, la que segrega el patrimonio no recibe nada a cambio, pues dicho patrimonio segregado va a una sociedad beneficiaria que aumenta capital, y las acciones o participaciones sociales van al socio.

— Financiera o de cartera: lo que segrego es una participación cualificada.

En este caso la norma fiscal va más allá que la norma mercantil, pues mercantilmente no se recoge la escisión financiera y solo recoge la escisión de unidad económica. Actualmente, el criterio adoptado por la Dirección General de los Registros y del Notariado es que, escindir una participación de más del 50 % se considera un negocio, admitiéndose la inscripción de las escisiones financieras.

Este tipo de escisiones exigen que lo que salga sea una participación de más del 50 %, pero que en sede de la que se escinde (la transmitente) o mantengamos una rama de actividad, o mantengamos acciones o participaciones sociales cualificadas. Tan importante es lo que sale como lo que se queda dentro.

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EJEMPLO

Imaginemos que la «COMPAÑÍA F» (fábrica de Estados Unidos), donde se encuentra el negocio principal, ha venido funcionando bien en los últimos años, y fue creando «COMPAÑÍA F1» (fábrica de Francia), «COMPAÑÍA F2» (fábrica de Malasia), «COMPAÑÍA F3» (fábrica de España), y así sucesivamente. Si vemos a simple vista esta estructura debemos andar con cuidado, pues si «COMPAÑÍA F3» (fábrica de España) va mal, el resto de compañías corren el mismo riesgo que «COMPAÑÍA F3» (estructura horizontal). En este caso, la operación más básica que se podría llevar a cabo, consistiría en hacer una aportación no dineraria de rama de actividad a una sociedad, recibiendo las acciones o participaciones sociales el aportante, evitando la contaminación al resto de las compañías. Esto para muchos empresarios constituye un problema, pues, en ocasiones, no pretenden cambiar el CIF y precisan que el negocio se ejerza con el mismo CIF que se venía ejerciendo, o hay unas licencias muy antiguas en la fábrica, que de cambiar la titularidad ocasionarían problemas, etc.

Si el condicionante es que la fábrica se quede dentro de «COMPAÑÍA F» y no vale la solución aportada anteriormente, como alternativa se podría plantear una escisión parcial financiera, de manera que actualmente «COMPAÑÍA F» tendría el negocio y el 100 % de la participación de las tres filiales.

Mediante dicha escisión, se segregarían de «COMPAÑÍA F» las acciones o participaciones sociales de las sociedades filiales, sacando por tanto acciones o participaciones sociales de al menos el 50 %, que irían a parar a la sociedad de nueva creación «COMPAÑÍA N», y aquí debemos recordar que en las escisiones parciales desde el punto de vista fiscal, lo que sale es tan importante como lo que queda, y lo que queda es el negocio de la fábrica, por tanto, cumpliendo el requisito para poder llevar a efecto la escisión parcial financiera.

Hemos hecho una escisión parcial de las acciones o participaciones sociales que «COMPAÑÍA F» ostentaba en «COMPAÑÍA F1», «COMPAÑÍA F2» y «COMPAÑÍA F3», a favor de «COMPAÑÍA N», y las acciones o participaciones sociales de «COMPAÑÍA N» (pasa de no tener nada a tener un patrimonio importante al haberle entrado las acciones o participaciones sociales de tres compañías) se las entregamos a consecuencia de la ampliación de capital que se va a llevar a cabo en «COMPAÑÍA N» al socio de «COMPAÑÍA F». El socio de la «COMPAÑÍA F» ve como esta reduce capital a consecuencia de la escisión parcial, amortizándose una parte importante de sus acciones o participaciones sociales, y a cambio recibe acciones o participaciones de «COMPAÑÍA N» como beneficiaria del patrimonio escindido.

Este último paso es importante, pues si en lugar de plantear una escisión parcial se hubiera planteado una aportación no dineraria, las acciones o participaciones sociales generadas a consecuencia de la aportación, en lugar de ir a parar al socio de la transmitente, irían a parar a la sociedad transmitente.

Con esta operación, el negocio de «COMPAÑÍA F3» (fábrica de España) ya no contaminaría al resto.

Y ahora, ¿cuál sería la segunda fase de la reorganización? pues que el socio que tiene las acciones participaciones sociales de «COMPAÑÍA F» con la fábrica de España (esta va a ser su futura sociedad holding) haga una aportación no dineraria y aporte a «COMPAÑÍA N» sus acciones o participaciones sociales en «COMPAÑÍA F», y ya tendríamos la estructura con todas las fábricas al mismo nivel.

Como podéis observar, se ha llegado al mismo resultado que el planteado inicialmente, pero de distinta forma, pues hay veces en las que no podemos hacer lo que se pretende solo por el hecho de que parezca más sencillo.

Por tanto, las escisiones financieras se suelen utilizar en estos supuestos, cuando tenemos una sociedad y tenemos filiales, y no queremos que se contaminen unas a otras.

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III.3. Tipos de aportaciones no dinerarias

Las aportaciones no dinerarias, pueden ser:

Rama de Actividad: cuando aportamos un negocio (una compañía aporta un negocio a otra compañía). Desde el punto de vista mercantil, como alternativa al aumento de capital por aportación no dineraria, esta operación se podría efectuar mediante una segregación, que es un tipo de escisión, dando lugar a una sucesión universal.

Canje de Valores: Es cuando se aportan acciones o participaciones sociales entre compañías. La sociedad adquirente debe obtener la mayoría de los derechos de voto (no del capital social) de la sociedad participada (> 50% de los derechos de voto).

La única diferencia entre el canje de valores y la escisión financiera o de cartera, radica en que en la escisión financiera o de cartera, quien transmite más del 50 % de los derechos de voto no recibe nada a cambio, pues lo recibe el socio; y en el canje de valores es la propia compañía que transmite, la que recibe las acciones o participaciones sociales.

Debemos de tener en cuenta que estaremos dentro de este supuesto, no solo cuando se aporten acciones o participaciones sociales por encima del 50 %, sino cuando se otorgue a una compañía el control, aunque nos encontremos por debajo de este porcentaje.

Aportaciones no Dinerarias Especiales: son las aportaciones no dinerarias más flexibles, pues permiten aportar un bien afecto a una actividad, por tanto, no tendría por qué tratarse de rama de actividad, y permiten aportar acciones o participaciones sociales sin el requisito del canje de valores (que la adquirente obtenga la mayoría de los derechos de voto), cuando al menos las acciones o participaciones aportadas representen un 5 % de los fondos propios de esa entidad.

«Las aportaciones no dinerarias especiales, las podríamos catalogar como un cajón de sastre, donde podríamos aglutinar parte de operaciones que no podemos encuadrar como rama de actividad o canje de valores»

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EJEMPLO

Si se pretende aportar un bien concreto, o se pretende aportar parte de una compañía (+ del 5 %), o bien alguna persona física pretende efectuar alguna aportación concreta, se podría aplicar el régimen fiscal especial, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 87 de la LIS.

En las aportaciones no dinerarias, al contrario que en las fusiones, la sociedad transmitente recibe las acciones o participaciones sociales derivadas de dicha transmisión (cambio de un activo por otro), en lugar de ir al socio de la entidad transmitente como ocurre en las fusiones.

Desde el punto de vista fiscal, las aportaciones no dinerarias, son mucho más seguras que las escisiones
parciales de rama de actividad, pues con estas últimas tenemos dos problemas: que lo que sale debe ser rama de actividad, y que nos debemos de quedar con otra rama de actividad o con una participación cualificada; sin embargo, en la aportación no dineraria de rama de actividad, lo que sale debe de ser rama de actividad, pero si no lo es, no pasaría nada, pues como veremos más adelante, cabrían las aportaciones no dinerarias especiales, que en definitiva son aportaciones no dinerarias de bienes que no conforman un negocio.

Por tanto, podría aplicar régimen fiscal especial a una aportación no dineraria de una rama de actividad, o a una aportación no dineraria de un único activo, siendo mucho más flexible la aportación no dineraria, que la escisión parcial de rama de actividad, eso sí, siempre que exista motivo económico válido.

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A continuación, detallo un ejemplo cotidiano para evidenciar aún más la diferencia:

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EJEMPLO

Imaginemos que somos el socio de una sociedad, que tiene dos negocios «N1» (negocio 1) y «N2» (negocio 2) y tenemos el miedo de que un negocio vaya mal y contamine al otro.

En un supuesto como este, donde lo que pretendemos es separar el negocio, sería lo adecuado llevar a cabo una escisión parcial de rama de actividad, en lugar de una aportación no dineraria de rama de actividad, pues aportaríamos a la nueva sociedad el negocio pretendido y sería la nueva sociedad quien recibiría las acciones o participaciones sociales derivadas de la ampliación de capital llevada a cabo en la aportación, no vinculando un negocio al devenir del otro.

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«Las aportaciones no dinerarias especiales, vienen a flexibilizar la aplicación del régimen fiscal
especial, mucho más de lo que nos podríamos llegar a imaginar. Ahora hablamos de aportaciones
de cualquier bien, posibilitando la extensión del régimen a la aportación de acciones o participaciones
sociales de cualquier persona física, sin necesidad de ser empresario»

Los requisitos exigidos para la aplicación del régimen fiscal especial en este tipo de operaciones vienen recogidos en el artículo 87 de la LIS, siendo básicamente los siguientes:

Como he indicado anteriormente, estas aportaciones pueden ser aportaciones efectuadas por personas jurídicas que no son rama de actividad, ni son acciones o participaciones cualificadas (canje de valores), sino que surgen cuando una sociedad aporta a otra sociedad un bien (tangible o intangible) y siempre bajo un motivo económico válido.

También estas aportaciones pueden ser efectuadas por personas físicas, y para que esto sea posible, además de los requisitos anteriores del artículo 87 de la LIS, se deben de cumplir unos requisitos adicionales:

Si lo que se aporta es un bien, tiene que estar afecto a una actividad económica y se debe de llevar una contabilidad conforme al Código de Comercio en dicha actividad. Como conocemos, la LIRF a los empresarios individuales no les obliga a llevar contabilidad conforme al Código de Comercio, y muchos de ellos solo llevan los libros registro obligatorios. A estos empresarios no se les podría aplicar el régimen fiscal especial, salvo que lleven una contabilidad adaptada al Código de Comercio y se venga legalizando en los plazos correspondientes.

Por esto, muchas veces, cuando queremos aportar el negocio de una persona física a una sociedad nos vemos abocados a esperar al año siguiente, pues son muy frecuentes los supuestos de empresarios personas físicas que no llevan su contabilidad de conformidad con el Código de Comercio, ni vienen legalizando dichos libros contables.

En definitiva, para que se aplique el régimen fiscal especial en personas físicas, lo que se aporta debe de
estar afecto a una actividad económica, no se podría aplicar en la aportación, por ejemplo, del piso de la playa, ni de la vivienda habitual, al no estar afectos a actividad económica.

Si lo que se aporta son acciones o participaciones sociales, además no exige la norma fiscal, que al menos se aporte el 5 % de una compañía con actividad económica (no valdrían acciones o participaciones sociales de sociedades patrimoniales), y con al menos un año de antigüedad.

Como he venido argumentando a lo largo de la presente publicación, el régimen fiscal especial consiste
básicamente en que no haya tributación presente alguna, ni revalorización de ningún activo, dando lugar a una especie de subrogación del nuevo titular en la situación que tenía el transmitente, de tal manera que el valor de adquisición y la fecha de adquisición permanezcan inalterables.

Nos podríamos encontrar ante una posibilidad de renuncia total o parcial a la aplicación del régimen fiscal especial por parte del transmitente, no siendo esto lo habitual, pero supongamos que podemos acoger una fusión al régimen fiscal especial y cuando vamos a confeccionar el impuesto sobre sociedades de la transmitente, vemos que disponemos de bases imponibles negativas y decidimos tributar en aplicación del artículo 17 de la LIS, compensando dichas bases imponibles negativas, revalorizando el adquirente.

Antiguamente tenía más sentido este tipo de operación por el plazo de caducidad de las bases imponibles negativas, pero ya hoy desde la entrada en vigor de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, esto ha dejado de tener sentido.

Cuando en una operación de reestructuración hay activos que se encuentran fuera de España hay que tener mucho cuidado, pues, aunque pensemos que hemos aplicado el régimen fiscal especial, y que no hay tributación, podemos llevarnos sorpresas, pues como la Agencia Tributaria pierda el control de gravar las plusvalías latentes, puede hacer gravar la operación en el momento de la fusión.

Esto suele suceder, cuando no se mantiene un establecimiento permanente en el territorio español una vez planteada la operación de reestructuración.

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EJEMPLO

A) En aplicación del art. 17 LIS:

• «SOCIEDAD N» absorbe a «SOCIEDAD Z».
• «SOCIO P» posee acciones de «SOCIEDAD Z» por valor de adquisición de 500.
• Valor de mercado de «SOCIEDAD Z» = 1.600
• Valor contable de «SOCIEDAD Z» = 1.000
• «SOCIEDAD Z» integrará en la base imponible del IS una renta de 600 (1.600 – 1.000).
• «SOCIEDAD N» recibirá el patrimonio de «SOCIEDAD Z» revalorizado.
• El «SOCIO P» integra en su base imponible por el canje de participaciones de «SOCIEDAD N» por
• «SOCIEDAD Z» una renta de 1.100 (1.600 – 500).
• Si el «SOCIO P» es sociedad de capital, podría aplicar la exención del arT. 21 de la LIS sobre los 1.100.

B) En aplicación del Capítulo VII del Título VII de la LIS:

• «SOCIEDAD Z» no integrará en la base imponible del IS renta alguna, salvo renuncia total o parcial al
  diferimiento.
• «SOCIEDAD N» recibirá el patrimonio de «SOCIEDAD Z» por el valor fiscal que tenía con anterioridad a la fusión, salvo renuncia por parte de «SOCIEDAD Z».
• El «SOCIO P» no integrará en su base imponible renta alguna por el canje de participaciones de «SOCIEDAD N» por «SOCIEDAD Z», y valorará fiscalmente las participaciones de «SOCIEDAD N» recibidas por la fusión en 500.

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III.4. Transformación Transfronteriza

Este supuesto se da cuando nos encontramos ante un traslado de una empresa de un estado miembro a otro, por ejemplo: una empresa española traslada su domicilio a Italia, permitiendo la norma que hagamos un traslado y no tributemos en España por las plusvalías latentes, si mantenemos un establecimiento permanente en España y, por tanto, en aplicación del Régimen Fiscal Especial, movemos la compañía dentro de Europa, no teniendo que pasar por caja por este movimiento.

Tras la entrada en vigor del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, se produce un cambio de denominación de las tradicionales modificaciones estructurales internas incluidas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y el anterior «traslado internacional de domicilio» pasa a denominarse como «transformación transfronteriza», que, a su vez, se distinguiría de la transformación por cambio social, que no conlleva un cambio de ley nacional.

Por su parte, desde una perspectiva subjetiva, el RD-ley 5/2023, de 28 de junio, será de aplicación a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por su objeto o bien por la forma de su constitución.

«Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, se regirán por su específico
régimen legal. En el caso de las entidades de crédito y aseguradoras, habrá que atender a lo
previsto en la disposición adicional tercera del RD-ley 5/2023, de 28 de junio»

Las operaciones de reestructuración en sí, tienen un impacto en los derechos y obligaciones tributarias.

Cuando planteemos una operación de fusión, escisión total y escisión parcial, o segregación de ramas de actividad, operará la sucesión universal. A efectos fiscales, por ejemplo, si tengo bases imponibles negativas en la transmitente, pasarán a la adquirente, como bases imponibles negativas derivadas de la fusión, al igual que las deducciones pendientes de aplicación que pudiera tener aquella, ajustes de leasing, etc. También en cuanto a las obligaciones se refiere, operaría como una subrogación tributaria universal. En cuanto a las bases imponibles negativas, tendremos que estar a las limitaciones establecidas para operaciones de este tipo, pues en los supuestos en los que se extinga la transmitente (fusión y escisión total) se traspasarán las bases imponibles negativas. En los supuestos de escisión total, la adjudicación se hará según las actividades que las hayan generado.

Con la entrada en vigor de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, las bases imponibles negativas se transmitirán con la actividad que las genere, aunque no se extinga la sociedad transmitente (escisión parcial y segregación).

Cabe recordar la limitación que opera para que no haya un doble aprovechamiento de la pérdida, que intentaré detallar de la forma más clara y concreta posible:

Esto suele suceder, cuando no se mantiene un establecimiento permanente en el territorio español una vez planteada la operación de reestructuración.

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EJEMPLO

Ocurre en ocasiones, que tenemos a una «SOCIEDAD X» que tenía una inversión financiera en «SOCIEDAD B» que le costó 1.000 € y compramos en crisis «SOCIEDAD B» por 1 €, con unas bases imponibles negativas por importe de 1.000 € (no vale nada). Imaginemos que, tras la compra, planteamos una fusión impropia, por la que la matriz absorbe a la filial, aplicando régimen fiscal especial atendiendo a un motivo económico válido, y por sucesión universal las bases imponibles de «SOCIEDAD B» pasan a «SOCIEDAD F».

Para evitar estos supuestos, la norma nos viene a decir, que las bases imponibles negativas se reducirán en la diferencia entre el precio de adquisición de las acciones o participaciones sociales (1€ en nuestro caso) y las aportaciones efectuadas por los anteriores socios (1.000 € en nuestro caso); luego (1 € – 1.000 € = 999 €), por lo que, prácticamente las bases imponibles negativas se reducirían en su totalidad.

Lo que se persigue con esta limitación es sencillo, pues atendiendo al ejemplo expuesto, como el que nos vende las acciones o participaciones sociales había invertido 1.000 €, cuando vendió por 1 €, había perdido 999 € (pérdida fiscal). Si ahora, en la absorción, nos llevamos las bases imponibles negativas por importe de 1.000 €, la misma pérdida se la estaría deduciendo el que nos vendió y a la vez se las deduciría la absorbente, dándose un doble aprovechamiento de la pérdida.

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Como he venido señalando, además de las operaciones indicadas anteriormente, hay otro tipo de operaciones que quedarían al margen de la sucesión universal, como serían las «operaciones de canje de valores» y las «aportaciones no dinerarias7.

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EJEMPLO

Si aportamos una maquinaria a una filial, aquí no operaría la sucesión universal, pero si esta maquinaria hay que mantenerla 5 años para cumplir con los requisitos de una deducción que aplicamos por inversión, la beneficiaria de la maquinaria se verá obligada a mantener el bien durante este periodo, estando ante una subrogación respecto del bien recibido.

Por tanto, cuando hay sucesión universal nos subrogamos a todos los niveles, y cuando no hay sucesión universal, nos subrogaremos en lo que al bien en concreto objeto de aportación le afecte a título fiscal.

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Matizo también que, cuando planteemos una operación de reestructuración empresarial, no debemos ceñirnos únicamente al Impuesto sobre Sociedades, pues debemos tener presente todos los demás impuestos que podrían intervenir.

Recordar simplemente que en IVA cuando transmitimos unidad económica —en virtud del artículo 7 de la LIVA— operaría la no sujeción al impuesto; cuando transmitimos valores operaría la exención al impuesto; pero cuando efectuamos alguna operación no dineraria especial porque lo que aportamos es algún activo, operaría la sujeción a dicho impuesto, ¡cuidado con esto!

En cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, en todas las operaciones de reestructuración empresarial operaría la no sujeción como operaciones societarias, y la exención en actos jurídicos documentados, a excepción de la transmisión de valores, donde operaría la exención en transmisiones patrimoniales onerosas. Aquí hemos de tener especial cuidado con las aportaciones de inmuebles gravados con hipoteca, pues si la sociedad asume el pago de la hipoteca pendiente, Hacienda exigirá el ITP por el importe asumido. En estos supuestos, lo mejor sería aportar el inmueble por su valor total y que la hipoteca la siguiera pagando el actual titular.

«Al margen de las operaciones de reestructuración empresarial, cuidado cuando compramos un
negocio con inmuebles. Me suelen preguntar mucho por esta cuestión, pues operaría la no sujeción
en IVA, pero estaría gravado por ITPAJD por la parte del inmueble. Aunque parezca inusual, se está
fomentando la transmisión del negocio mediante la no sujeción a IVA, pero a la vez se viene a gravar
con un impuesto no recuperable al inmueble, cosa que no ocurre en el marco de las operaciones de
reestructuración empresarial»

En cuanto a la plusvalía municipal, no quedarían gravadas las operaciones de fusión, escisión y aportaciones de rama de actividad, pero sí las aportaciones no dinerarias especiales, por ejemplo, cuando una sociedad de capital aporte a otra sociedad de capital un inmueble urbano que no sea un negocio, o bien una persona física aporta a una sociedad de capital un inmueble urbano que no constituya un negocio.

Con la plusvalía municipal ocurre lo mismo que con el Impuesto sobre Sociedades en cuanto a la antigüedad y al valor. La plusvalía municipal, como sabemos, depende del valor catastral y de la antigüedad en cuanto a la titularidad. En este caso, si planteamos una fusión, el día de mañana, cuando la absorbente venda el inmueble, en el cálculo de la plusvalía municipal, se tendría que tener en cuenta la tenencia histórica de la transmitente.

Tampoco podemos olvidarnos de que en la memoria de las cuentas anuales de las sociedades que intervienen, debemos informar sobre la operación llevada a cabo.

Desde el punto de vista contable, hago mención a dos cuestiones.

Existen operaciones en las que habrá lugar a una revalorización contable, y otras en las que no se dará este supuesto.

Nada tiene que ver la contabilidad con el tratamiento fiscal que se le dé a una operación, esto debe quedar claro.

La contabilidad depende, en definitiva, del tipo de operación que estemos planteando, pues bien, podemos estar ante una combinación de negocios (NRV 19 del PGC), y en este caso tendremos que revalorizar, deberemos imputar el coste de la combinación de negocios al patrimonio que se adquiere, estando en este caso ante operaciones entre partes independientes.

Si nos encontramos ante operaciones entre empresas del mismo grupo estaríamos dentro de lo dispuesto en la NRV 21 del PGC, no habiendo lugar a revalorización contable; y si estamos ante una operación matriz-filial (operación vertical) aplicaremos las normas de consolidación contable, de tal manera que el coste de la participación es el coste a imputar al patrimonio de la absorbida.

Desde el punto de vista contable, me gustaría destacar el asunto de la fecha de efectos contables, que es importante cuando planteamos una operación de este tipo, pues la norma fiscal no dice nada al respecto, operando el criterio contable.

Cuando una fusión se lleva a cabo a final de año y se inscribe en un ejercicio posterior, si dicha inscripción es anterior a la formulación de cuentas anuales, volveríamos a los criterios descritos anteriormente, pero si se inscribe con posterioridad a la fecha de formulación, cada sociedad mantendría su actividad, y la fecha de retroacción contable sería el 1 de enero del año siguiente.

Cuando en operaciones de reestructuración empresarial hablamos de operaciones entre empresas del grupo, lo hacemos en sentido amplio, —también ampliable a grupos horizontales, no solo a las operaciones del artículo 42 del Código de Comercio—; así, si por ejemplo, tenemos una persona física que controla tres empresas y se fusionan entre ellas, aquí no habría lugar a grupo del artículo 42 del Código de Comercio, pero sí estaríamos ante una operación de las encuadradas dentro de la NRV 21 del PGC.

Como viene a ponerse nuevamente de manifiesto, con una buena planificación temporal y con un análisis y conocimiento profundo de lo que se pretende hacer y de lo que se ha venido haciendo hasta ahora, acompañado de una buena dosis de prudencia y profesionalidad, podemos coadyuvar a que cualquier contribuyente consiga su objetivo sin que el coste económico de las operaciones llevadas a cabo venga a coartar sus expectativas empresariales presentes y futuras.