II. OPERACIONES MERCANTILES CON RELEVANTE TRASCENDENCIA FISCAL

II.2. Dividendos y Rentas Derivadas de la Transmisión de Participaciones en otras Entidades

Aunque a continuación añadiremos algunos supuestos de flexibilización en los que recientemente la Dirección General de Tributos se ha venido a pronunciar en cuanto a la venta de participaciones en filiales con actividad no iniciada, son muy frecuentes las operaciones de compra y venta de participaciones en otras entidades, en las que se da por sentada la exención por doble imposición al cumplirse los requisitos del art. 21.3 LIS (DGT V3072-15), pero esto no siempre es así, tendríamos que analizar con detenimiento a la sociedad transmitente, pues si goza del carácter de sociedad patrimonial, la exención solo se aplicaría sobre la parte de ganancia que correspondiera con beneficios no distribuidos (reservas), pues el resto de ganancias (las correspondientes a plusvalías tácitas y fondo de comercio) quedarían gravadas (art. 5.2 y 21.5 LIS).

Si durante el tiempo de tenencia de las participaciones la sociedad transmitente ha gozado del carácter de sociedad patrimonial en unos ejercicios y en otros no, podrá aplicar la exención sobre la parte del exceso que, proporcionalmente, corresponda con los años en los que la entidad no gozaba del carácter patrimonial.

Debemos de tener especial precaución si las participaciones que se transmiten corresponden a una sociedad holding que obtiene dividendos o rentas por la venta de participaciones que suponen más del 70 % de sus ingresos, pues en este caso se aplicarían unas reglas especiales, concretamente, para que se diera el supuesto de exención, sería preciso que el porcentaje de participación indirecta de la sociedad transmitente en la receptora/s fuera de al menos el 5 % y se hubiera mantenido durante al menos el año anterior al de su venta (art. 21.1.a LIS).

EJEMPLO

Una empresa X posee el 35 % de una sociedad holding que a su vez participa en un 45 % en (empresa satélite 1) y en un 10 % en (empresa satélite 2).

En el caso expuesto, la participación indirecta de la empresa X en empresa satélite 1 sería del (35 % x 4 5% = 15,75 %) y en empresa satélite 2 sería del (35 % x 10 % = 3,5 %).

En este caso, la parte de la ganancia atribuible a las rentas de la sociedad holding procedentes de empresa satélite 1 darían derecho a la exención, y las procedentes de empresa satélite 2 tributarían.

Por tanto, cuando en el proceso interviene una sociedad holding debemos de cerciorarnos que la
participación indirecta en las sociedades satélite alcance al menos el 5 % para gozar de la exención.

También es muy importante conocer, que, si la sociedad que se pretende transmitir fue adquirida en
una operación de reestructuración acogida al régimen fiscal especial, para gozar de la exención
deberíamos de verificar:

Si quienes disfrutaron del régimen fiscal especial (diferimiento) fueron contribuyentes del IRPF y
han transcurrido más de dos años (art. 21.4.b LIS).

Si quienes disfrutaron del régimen fiscal especial (diferimiento) en el momento de la reestructuración, las rentas acogidas al diferimiento no hubiesen disfrutado de la exención (art. 21.4.a LIS).

En caso de transmisión de participaciones en una sociedad no residente, también puede aplicarse la exención. No obstante, además de cumplir los anteriores requisitos, en ese caso, debe cumplirse uno adicional: la entidad participada no residente debe haber estado sujeta en su país a un impuesto análogo al Impuesto Sobre Sociedades, a un tipo nominal mínimo del 10 % (con independencia de que en la práctica haya tributado a un tipo efectivo inferior por aplicación de alguna exención, bonificación, reducción o deducción (art. 21.1.b y 21.3 LIS).

Cabe significar, que la Administración Tributaria, ha flexibilizado su postura respecto a la aplicación de la exención por doble imposición en la transmisión de entidades filiales que no han iniciado su actividad.

Hasta ahora, el criterio de la Administración Tributaria en estos casos era considerar que, si en el momento de la venta la filial todavía no había realizado ventas y sólo había llevado a cabo actividades preparatorias (como la tramitación y obtención de los permisos para ejercer la actividad, por ejemplo), a efectos de la exención, la filial se consideraba patrimonial. Por tanto, al no haber beneficios pendientes de distribuir (por la inexistencia de ingresos), su venta no disfrutaba de exención (DGT V2265-21). Recientemente, la Administración Tributaria ha flexibilizado su postura, y ha admitido la exención en la venta de una filial que todavía no había realizado ninguna venta, pero había llevado a cabo actuaciones preparatorias claramente tendentes a realizar una actividad (DGT V0863-23). Eso sí, en estos casos, la Administración tributaria, exige que la filial disponga de medios materiales y humanos, propios o de terceros, para llevar a cabo la actividad.

Igualmente, debemos de tener muy en cuenta, que el régimen de exención de los dividendos y rentas derivadas de la transmisión de participaciones en otras entidades se ha modificado en dos aspectos fundamentalmente:

EJEMPLO

Una sociedad ha percibido en 2022 un dividendo por importe de 200.000 € de una entidad en la que ostenta una participación del 10 % adquirida en 2016.

El resultado contable antes de impuestos del ejercicio 2022 ha sido de 700.000 € no existiendo más ajustes extracontables que los que puedan derivar del cobro del dividendo y de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades, por el que se ha registrado contablemente un gasto de 127.500 €.

El dividendo percibido se encuentra exento al corresponder a una participación igual o superior al 5% y con una antigüedad superior a un año. El importe de la renta exenta, en principio, es de 200.000 €, pero se reduce en un 5 % (200.000 x 5 % = 10.000) por gastos de gestión de la participación, por lo que el importe de la renta exenta final es de 190.000 €.

Resultado contable572.500
Ajuste Impuesto Sociedades+ 127.500
Ajuste exención dividendo– 190.000
Base imponible510.000

EJEMPLO

Una sociedad ha transmitido en 2022, por 600.000 €, una participación del 10 % en otra entidad que fue adquirida en 2014 por 100.000 €.

El resultado contable antes de impuestos del ejercicio 2022 ha sido de 1.600.000 € no existiendo más ajustes extracontables que los que puedan derivar de la renta obtenida por la transmisión de la participación y de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades, por el que se ha registrado contablemente un gasto de 281.250 €.

La renta obtenida por la transmisión de la participación se encuentra exenta, al ser el porcentaje de participación en la entidad igual o superior al 5 % y tener una antigüedad superior a un año. El importe de la renta exenta, en principio, es de 500.000 € (600.000 – 100.000), pero se reduce en un 5 % (500.000 x 5 % = 25.000) por gastos de gestión de la participación, por lo que el importe de la renta exenta final es de 475.000 €.

Resultado contable1.318.750
Ajuste Impuesto Sociedades+ 281.250
Ajuste exención dividendo– 475.000
Base imponible1.125.000

El apartado 11 del artículo 21 de la LIS establece los requisitos que se deben cumplir para que la renta exenta no se reduzca en el 5 % en concepto de gastos de gestión de la participación, requisitos que, ya de por sí, limitan de manera extraordinaria la no aplicación de la reducción. En cualquier caso y salvo que la entidad participada sea una entidad constituida en el ejercicio 2022 y haya acordado el reparto de un dividendo a cuenta en el propio ejercicio 2022, tales supuestos de excepción no pueden ser aplicables en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2022. En el más que improbable supuesto que se dieran las circunstancias para no aplicar la reducción del 5 %, la participación se tendría que mantener, al menos, durante un año desde su adquisición para mantener el derecho a la aplicación de la exención.

En el caso de grupos que tributen en régimen de consolidación fiscal, no será objeto de eliminación la reducción del 5 % que, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.10 de la LIS, debe integrarse en la base imponible.

EJEMPLO

Sociedad Dominante SA participa en un 80 % en Sociedad Dominada S.A. que, a su vez, participa en un 5 % en Sociedad Agrícola S.A. Todas las participaciones tienen una antigüedad superior a un año.

Sociedad Agrícola S.A. ha repartido un dividendo de 100.000 € a Sociedad Dominada S.A., la cual reparte el importe de dicho dividendo, descontando el efecto impositivo, a Sociedad Dominante S.A.

Sociedad Dominante S.A. y Sociedad Dominada S.A. forman parte de un grupo mercantil que tributa en régimen de consolidación fiscal.

Renta a integrar en la base individual de Sociedad Dominada S.A. por el cobro del dividendo de Sociedad Agrícola S.A.
Dividendo percibido100.000
5 % gastos gestión participación5.000
Renta exenta95.000
Renta a integrar en la base imponible individual5.000
Impuesto Sociedades correspondiente al dividendo1.250

Como consecuencia, Sociedad Dominada S.A. distribuye un dividendo de 79.000 € [(100.000 – 1.250) * 80 %] a Sociedad Dominante SA. Dicho dividendo no está exento de tributación en Sociedad Dominante S.A. ya que el porcentaje de participación indirecto de ésta en Sociedad Agrícola S.A. es inferior al 5 % (80 % x 5 % = 4 %).

Al proceder el ingreso de una entidad del grupo fiscal, en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del grupo fiscal se elimina dicho ingreso, pero por aplicación de lo dispuesto en el artículo 64 de la LIS, no se elimina el importe de la renta que Sociedad Dominada S.A. ha integrado en su base imponible individual por aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.10 de la LIS.

Como consecuencia, en la base imponible del grupo fiscal deberá integrarse una renta de 5.000 €.

Idénticas modificaciones a las incorporadas en el régimen de exención de los dividendos y rentas derivadas de la transmisión de participaciones en otras entidades, se incorporan en el sistema alternativo a dicho régimen de exención para las participaciones en entidades no residentes, es decir, a la aplicación de la deducción por doble imposición económica internacional regulada en el artículo 32 de la LIS:

No se aplica la deducción para participaciones inferiores al 5 %, aun cuando el valor de adquisición de la participación haya sido superior a 20 millones de euros.

No obstante, también en este caso se contempla un régimen transitorio (disposición transitoria cuadragésima de la LIS) que permite aplicar la deducción a las participaciones inferiores al 5 % que se hubieran adquirido antes del 1 de enero de 2021 por un precio superior a 20 millones de euros, durante los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2021 a 2025, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por el artículo 32 de la LIS.

La deducción, junto con la deducción por doble imposición jurídica internacional que se regula en el artículo 31 de la LIS, no puede exceder de la cuota íntegra que correspondería pagar en España por las rentas a las que se aplican las deducciones por doble imposición internacional. Para calcular esa cuota íntegra, los dividendos o participaciones en beneficios se reducen en un 5 % en concepto de gastos de gestión de la participación.

II.3. Adquisición de Participaciones Sociales en Sociedades Tenedoras de Inmuebles

Una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito fiscal recae en la transmisión de acciones o participaciones en sociedades en las que la mayoría de su activo está compuesto por inmuebles.

Es sumamente importante que analicemos en profundidad a los intervinientes antes de plantear alguna de las operaciones aquí descritas, sobre todo cuando nos encontremos ante alguna sociedad que no desarrolla actividad alguna, y/o que goza del carácter de patrimonial, pues en este caso la Administración Tributaria viene a interpretar que no cabría la aplicación de alguna de los supuestos de exención y/o de diferimiento fiscal de los expuestos a lo largo de esta publicación.

Como norma general, las transmisiones de acciones o participaciones en sociedades no tributan ni por IVA ni por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) (art. 314.1 LMV). No obstante, el art. 314.2 de la Ley del Mercado de Valores, dispone que en estos casos sí puede existir tributación si se dan estos tres requisitos al mismo tiempo:

  1. Que se trate de una transmisión de acciones o participaciones no negociadas.
  2. Que la transmisión se realice en el mercado secundario. Si la transmisión se realiza en el mercado primario, es decir, si las participaciones adquiridas son nuevas porque se han generado en la constitución de la sociedad o en una ampliación de capital, no hay tributación (DGT V0502-14).
  3. Y que la transmisión se realice con el ánimo de eludir el pago de los impuestos que hubiesen recaído sobre los inmuebles propiedad de la sociedad cuyos valores se transmiten.

Según este último requisito, para que en una venta de participaciones deba liquidarse IVA o ITP (en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas) es preciso que exista un ánimo de eludir el pago de estos impuestos. Y, según la ley, se presume que existe intención de eludir el pago de impuestos en los siguientes supuestos:

Presunción 1:

Cuando el comprador de las participaciones o acciones obtenga una participación directa de más del 50 % en una sociedad cuyo activo esté formado en, al menos, el 50 % por inmuebles situados en España no afectos a actividades económicas (o bien, cuando una vez obtenido dicho control adquiera nuevas participaciones y aumente su cuota de participación en el capital social de la empresa) (art. 314.2.a LMV).

Presunción 2:

Se entiende que se pretende eludir el pago de impuestos si se adquiere más del 50% del capital de una sociedad en cuyo activo hay, a su vez, participaciones que otorgan el control de otras sociedades en las que más de la mitad del activo está compuesto por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales (art. 314.2.b LMV).

Presunción 3:

Cuando se adquieren participaciones, sea cual sea el porcentaje, que fueron adjudicadas al transmitente dentro de los tres años anteriores como consecuencia de una aportación a la sociedad de un inmueble no afecto a actividades económicas. Aunque el comprador adquiera menos del 50 % del capital de la sociedad, necesariamente deberá verificar que el vendedor no se halle en este supuesto; de ser así, la transmisión podría tributar por IVA o por ITP (art. 314.2.c LMV).

Si estamos ante alguna de las presunciones anteriormente indicadas, la carga de la prueba recaerá sobre el contribuyente que deberá demostrar que la compraventa de participaciones se ha realizado sin la intención de eludir impuestos, pues en el caso de no estar en ninguna de estas tres presunciones, deberá ser la Administración Tributaria quien tenga que demostrar que ha existido intención elusoria, invirtiéndose la carga de la prueba (DGT V2058-22 y V2166-22).

En relación a lo aludido con anterioridad, es muy importante tener claro el concepto de «inmueble afecto a actividad». Según normativa de IRPF (art. 27.2), solo se considerarán afectos a actividad económica, los inmuebles alquilados, si el alquiler se gestiona mediante un empleado con contrato laboral y a jornada completa y el volumen de inmuebles y de ingresos se considera suficiente como para justificar la existencia de una explotación económica. Según normativa de IVA, son mucho más laxos los requisitos para considerar inmueble afecto a actividad, pues en el momento en que un inmueble está alquilado, ya se entiende afecto.

En cuanto a la primera presunción anteriormente indicada, al objeto de determinar la parte del activo que representan los inmuebles no afectos y conocer si suponen más del 50 %, se deberían de sustituir los valores netos contables de todos los bienes contabilizados por su valor de mercado en la fecha en la que tenga lugar la adquisición, y en el caso de los inmuebles, se debería de tener en cuenta el valor a efectos del ITP, en general, el valor de referencia (art. 314.3.1.ª LMV).

En cuanto a la segunda presunción anteriormente indicada, en el caso de que la sociedad cuyas participaciones se adquieren participe a su vez en otra sociedad que tenga inmuebles no afectos, dichos inmuebles sólo deberán computarse si en dicha participada representan más del 50 % de su activo (art. 314.3.5.ª LMV).

Por tanto, mientras no se alcance una participación mayoritaria, no se liquidará IVA o ITP por vez primera, y a partir de aquí, si se viniese a incrementar esa participación mayoritaria, se tributaría solo por el incremento (STS 18/01/2021).

EJEMPLO

  1. Se disponía previamente del 20 % de participación en una sociedad tenedora de inmuebles, y como consecuencia de una compraventa de participaciones sociales pasamos a ostentar el 80 %: en este supuesto tributaríamos por el 80 % de participación ostentada.
  2. Se disponía previamente del 60 % de participación en una sociedad tenedora de inmuebles, y como consecuencia de una compraventa de participaciones sociales pasamos a ostentar el 90 %: en este supuesto tributaríamos por el 30 % de participación adicional adquirida, pues ya poseíamos la mayoría de la participación con anterioridad.

II.4. Transmisión del Negocio Familiar

Cuando analizamos la sucesión y continuidad en la empresa, debemos manejar un espectro de opciones que nos permitan adoptar las medidas adecuadas no solo a nivel fiscal, sino desde una amplia perspectiva en la que tendremos que analizar entre otros, aspectos mercantiles, jurídicos y contables.

Conceptos básicos en la planificación sucesoria tales como el «protocolo familiar», en aras a controlar el cambio generacional en la empresa, pueden ser cruciales de cara a la resolución de conflictos, pues con frecuencia se piensa que el protocolo familiar solo es aplicable a grandes compañías, sin embargo, los problemas pueden surgir en cualquier tipo de negocio, con independencia del tamaño del mismo.

Empezaré por recalcar algunas cuestiones esenciales importantes a nivel fiscal, que deberemos conjugar con las modificaciones normativas obradas por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y el RDL 3/2016, partiendo de la base de que aspectos ligados a relaciones instrumentales en orden a la planificación sucesoria de la empresa familiar, se entiende que tienen que ser objeto de cobertura por los estados miembros tal y como propugna entre otros, la recomendación de la Unión Europea del año 1994.

Por tanto, en la planificación sucesoria, los impuestos que podrían ponerse de manifiesto serían:

Impuesto Sobre Sucesiones

Al recibir bienes por herencia, los herederos deberán liquidar este impuesto.

Impuesto Sobre Donaciones

Se debe liquidar por quien recibe una donación por actos intervivos.

IRPF

En donaciones intervivos el donante deberá computar en su declaración de IRPF la diferencia entre valor de adquisición y valor atribuido en la donación.

Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Se aplica sobre los inmuebles transmitidos por donación o herencia y se trata de un tributo potestativo de cada ayuntamiento. Solo sería aplicable sobre los terrenos urbanos, no sobre los rústicos.

Aunque a simple vista, podríamos asustarnos al observar el nutrido listado de tributos que podrían intervenir en una planificación sucesoria, si venimos a «planificar» de forma adecuada, podríamos minimizar el coste fiscal considerablemente.

En relación a la transmisión del negocio familiar (persona física) podemos minimizar el coste fiscal de la donación de bienes y derechos minorados por las deudas del negocio (reducción de un 95 % sobre el valor del negocio), siempre que los adquirentes sean el cónyuge o los descendientes y se trasmita la totalidad del negocio empresarial o ramas de actividad autónomas que constituyan negocio por sí mismas, teniendo en cuenta que no computarán a efectos de la aplicación de esta reducción, las inversiones financieras constituidas en otros negocios, ni el dinero obtenido a través del propio negocio.

Para la aplicación de esta reducción deberemos demostrar que en el periodo impositivo anterior al de la transmisión, constituían los rendimientos procedentes del negocio la principal fuente de renta, excluyendo las percepciones procedentes de otras entidades en las que se ostente participación y también den derecho a la aplicación de incentivos para empresa familiar, entendiéndose cumplido el requisito siempre que los rendimientos de dicha actividad económica supongan al menos el 50 % de la base imponible del IRPF.

También es preciso que quien adquiera el negocio lo mantenga al menos durante los 10 años siguientes al de la transmisión, salvo que fallezca con anterioridad o se transmita el negocio durante este periodo y con el dinero obtenido se compren participaciones que a su vez cumplan los requisitos de empresa familiar.

Como ya hemos puesto de manifiesto, los supuestos de planificación sucesoria, entrarían dentro de las operaciones fiscalmente protegidas, permitiendo diferir la tributación hasta ulterior venta, es decir, en el IRPF de los beneficiarios no se tributará por la donación, pero ¡ojo!, si en el futuro se deciden vender los bienes recibidos, a efectos de determinar la ganancia o pérdida patrimonial se debería de considerar como valor de adquisición el originario y no el declarado a efectos del Impuesto sobre Donaciones.

Uno de los grandes errores que se cometen a la hora de efectuar las respectivas donaciones —me lo he encontrado en numerosas ocasiones— es que se efectúan antes de que el titular del negocio haya cumplido 65 años y, salvo que este último se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, se entiende que aún puede continuar al frente del negocio.

Otro de los grandes errores consiste en efectuar la transmisión del negocio familiar una vez tramitada la pensión de jubilación, pudiéndose interpretar por parte de la Agencia Tributaria que la gestión de un negocio es incompatible con el cobro de la pensión, por tanto, en aras de evitar esta situación, se debería efectuar la transmisión una vez cumplidos los 65 años y sin haber instado aún la pensión por jubilación.

Los incentivos de empresa familiar se aplicarían, aunque el cónyuge del socio que dona sus participaciones, casado en gananciales, tenga menos de 65 años, así se ha pronunciado el TSJ Murcia en Sentencia de fecha 5 de octubre de 2020. Según el tribunal, en estos casos se debe realizar una interpretación finalista de la norma: si lo que se pretende es la concesión de un beneficio a las empresas familiares para facilitar su transmisión (y evitar así su liquidación), lo lógico es interpretar la norma de una manera tendente a dicha finalidad.

A continuación, enumeraré algunos aspectos conceptuales que deben de quedar claros:

Negocio

Actividad económica; ordenación por cuenta propia de medios materiales y humanos (ojo con el alquiler de inmuebles como actividad económica, pues un empleado contratado a jornada completa, podría ser insuficiente de cara a demostrar actividad económica, si el número de inmuebles en expectativas de alquiler es escaso).

Bienes afectos al patrimonio empresarial

Es importante destacar que no es lo mismo adquirir activos para afectarlos al patrimonio empresarial que traspasar activos del patrimonio personal al empresarial, pues en este último caso para aplicar las ventajas fiscales reseñadas, tendría que llevar el bien afecto al negocio más de 3 años a la fecha de donación y más de 5 años, a efectos de poder disfrutar de la exención en IRPF.

Para el caso de transmisiones mortis causa los requisitos a cumplir para la aplicación de la reducción del 95 % en el Impuesto sobre Sucesiones son más laxos que para el supuesto de donaciones, dejando de ser exigible. como es obvio. el requisito de haber cumplido los 65 años, no exigiéndose la continuidad en la actividad durante los 10 años siguientes, pero sí el mantenimiento del valor de lo recibido durante este periodo, pudiendo adjudicarse el negocio ascendientes y colaterales (hasta tercer grado) siempre y cuando no haya descendientes, tomándose para el cálculo de la principal fuente de renta, el periodo comprendido entre el primer día del ejercicio y la fecha de fallecimiento.

En relación a la transmisión del negocio familiar (persona jurídica) podríamos llegar a aplicar una reducción del 95 % sobre el valor de las participaciones o acciones evitando la tributación del donante en su IRPF, siempre que los adquirentes de las participaciones sean el cónyuge o los descendientes y las participaciones a donar no provengan de entidades dedicadas a la mera tenencia de patrimonio, extendiéndose como tal, aquellas sociedades en las que durante más de 90 días del ejercicio anterior a la transmisión, la mitad o más del activo haya estado compuesto por valores o elementos no afectos a actividades económicas (descontando las reservas existentes por beneficios no distribuidos generados por la actividad en los últimos 10 años).

La afección a la actividad, como podemos comprobar, es importante de cara a la aplicación de los incentivos a la empresa familiar, pues para determinar la parte del valor de las participaciones que tendrán derecho a dichos incentivos tendríamos que aplicar la siguiente regla:

[(valor de activos afectos-deudas actividad) / patrimonio neto] x 100

Del cálculo de la ecuación anterior obtendríamos un porcentaje que sería el que daría derecho a la aplicación de los incentivos.

En cuanto a la edad en la que debe efectuarse la transmisión para entrar dentro de los supuestos de aplicación de los incentivos, estaríamos a lo dispuesto para la trasmisión de negocio familiar (persona física) ya descritos y en relación a la actividad del socio las desarrolladas en funciones de dirección de la entidad deberían de superar en más de un 50 % a la totalidad de los rendimientos del trabajo, empresariales y profesionales, no teniendo en cuenta las rentas de capital inmobiliario, los rendimientos que forman parte de la base imponible del ahorro y el resto de rendimientos que forman parte de la base imponible general del IRPF. Si este último requisito no se cumpliera, bastaría con que el cónyuge, descendientes, ascendientes o familiares colaterales hasta el segundo grado, lo cumplieran siendo socios, para que se pudiera gozar de las bonificaciones.

Cabe señalar que para el supuesto de transmisión de negocio familiar persona jurídica, estaríamos en cuanto al mantenimiento de la inversión y la edad de trasmisión, en la misma línea que para el supuesto de transmisión de negocio familiar persona física.

En cuanto a las transmisiones por herencia de las sociedades familiares podríamos aplicar la reducción del 95 % en el Impuesto sobre Sucesiones, siempre que nos encontremos en los supuestos detallados para la donación intervivos, pero además, los adquirentes solo pueden ser el cónyuge o los descendientes y en ausencia de estos, también se aplicaría la reducción a ascendientes o colaterales hasta tercer grado que perciban las acciones o participaciones.

Para determinar si el difunto cumplía el requisito de procedencia de su principal fuente de renta se deberán tomar los rendimientos obtenidos entre el primer día del año y la fecha de fallecimiento. Si en lugar del difunto, el requisito se viene cumpliendo por cualquier otro familiar socio de la compañía, se deberá tener en cuenta el periodo impositivo completo anterior a la fecha de fallecimiento. Los herederos deberán mantener durante 10 años el valor de la participación para poder aplicar los incentivos de la empresa familiar.

Pero, ¿qué ocurre si poseemos participaciones de varias empresas no familiares?, ¿qué planteamiento podríamos configurar para estar protegidos fiscalmente?

Actualmente una de las soluciones sería la constitución de una sociedad holding a la que aportar todas las participaciones de manera que sea lo suficientemente activa como para justificar que se constituye por motivos económicos válidos y no fiscales, aplicando el régimen de neutralidad fiscal. Simplemente recordad, que se debe comunicar a la AEAT que se ha efectuado una operación de reestructuración acogida al régimen fiscal especial y que se deben de cumplir una serie de requisitos como los que vengo a detallar a continuación:

  • Que no se venda antes de dos años la participación aportada por una persona física en neutralidad fiscal, caso contrario tributaría la renta diferida en la persona física (artículo 21.4 LIS).
  • Que el activo de las sociedades cuyas participaciones se aportan esté en más de un 50 % afecto a actividades económicas.
  • Que una vez efectuada la aportación, la persona física participe en al menos el 5 % del capital social de la holding y las participaciones que se aporten por personas jurídicas a la holding representen al menos el 5 % del capital social de cada sociedad.
  • Que se efectúe la operación por motivos económicos válidos y no por motivos fiscales, esto lo deberemos demostrar pues la carga de la prueba ante Hacienda recae sobre nosotros.

A menudo me encuentro con supuestos de patrimonios compuestos por inmuebles en su mayoría, algunos de ellos alquilados y otros en expectativas de alquiler, que desde una perspectiva inicial no podrían acogerse a los incentivos de empresas familiares, pero que planificando adecuadamente sí que podrían llegar a acogerse, organizando la actividad de alquiler de inmuebles como si se tratase de actividad económica, pasando de ser meros tenedores de inmuebles sin organización de actividad alguna, a desarrollar la actividad de alquiler como una actividad económica con estructura propia.

Cabe recordar lo ya, infinitamente, comentado en relación a la actividad de inmuebles en cuanto a la contratación de empleado a jornada completa para la gestión de dicha actividad. Es abundante la jurisprudencia que avala el hecho de que, no solo el disponer de un empleado contratado a jornada completa es suficiente para demostrar actividad económica, sino que, por ejemplo, el volumen de inmuebles a gestionar sea importante como para mantener una estructura empresarial para su gestión (TEAC 20-12-2012).

En este sentido, si conseguimos acreditar actividad económica en concepto de alquiler de inmuebles, ya se podrían declarar los rendimientos en el IRPF de la persona física que ostente el patrimonio inmobiliario, como rendimientos de actividades económicas en lugar de rendimientos del capital inmobiliario, debiendo cumplir además que estos rendimientos constituyan más del 50 % de la base imponible del IRPF.

Así, una vez transcurridos 3 años, se considerará que los inmuebles alquilados quedarán afectos a la actividad económica de alquiler y se podrán donar aplicando la reducción del 95 %, debiendo transcurrir al menos 5 años para que cuando se efectúe la donación, no se tenga que tributar en el IRPF del donante, aplicando los incentivos de empresa familiar.

También, una vez cumplidos los requisitos del párrafo anterior, estando en disposición de aplicar los incentivos de empresa familiar, podríamos optar por aportar los inmuebles a otra sociedad de capital, consiguiendo con ello donar participaciones sociales en lugar de inmuebles, evitando problemas de equidad en cuanto a lo percibido.

En este último supuesto, se deben cumplir los requisitos ya enumerados anteriormente en los supuestos de aportación de participaciones a una holding, teniendo en cuenta que el hecho de reestructurar un patrimonio para dar continuidad al negocio en un supuesto de planificación sucesoria, podría constituirse en un motivo económico válido, de cara a una futura comprobación por parte de la AEAT.

Es importante conocer que el tratamiento a aplicar es diferente en cuanto a las retribuciones a computar por parte del transmitente, para el caso de transmisión de negocio o de participaciones sociales, en aras a poder gozar de los incentivos de empresa familiar.

Para el cómputo de los ingresos del transmitente en el caso de transmisión de participaciones, se comparará la retribución obtenida por el desempeño de cargo directivo con el conjunto de los rendimientos del trabajo o de actividades económicas o profesionales obtenidos, sin tener en cuenta los que provengan de negocios que ya cumplan los requisitos de empresa familiar y los que provengan de cargos directivos en sociedades en las que se ostente participación y también cumplan los mencionados requisitos.

Para el cómputo de los ingresos del transmitente en el caso de transmisión de negocio, se tendrá en cuenta, si los rendimientos netos de la actividad económica superan en más de un 50 % a la base imponible del IRPF, computándose todos los que provengan de negocios que ya cumplan los requisitos de empresa familiar, no teniéndose en cuenta las retribuciones percibidas por el desempeño de cargos directivos en sociedades en las que se ostente participación y también cumplan los mencionados requisitos.

En transmisiones mortis causa, como ya he venido señalando con anterioridad, gozamos de una ventaja en relación a las sucesiones, pues solo se exige que se mantenga el valor de lo recibido en lugar de que tengan que mantener durante 10 años el patrimonio recibido como ocurre en las donaciones.

Imaginemos que estamos al borde de la jubilación y queremos ceder el testigo a la siguiente generación al menor coste fiscal posible. Deberíamos de ponernos las pilas ya y comenzar a planificar de cara a obtener un importante ahorro fiscal y evitar posibles problemas a futuro derivados del cambio generacional.

Como todo en la vida, un orden, una planificación adecuada y un tener claro el medio y el fin, nos llevarán a alcanzar los objetivos de una forma más precisa, al menor coste y evitando cualquier tipo de problemática indeseada.

II.5. Aumentos de Capital por Compensación de Deudas

Otra de las operaciones controvertidas con repercusión fiscal que últimamente me encuentro en la pyme es la de aumento de capital por compensación de deudas.

Normalmente se piensa en este tipo de operaciones cuando la sociedad flaquea, y en lugar de ser el socio el que hace una aportación dineraria o no dineraria, decide compensar su deuda ampliando capital en la compañía y por tanto, saneando la compañía fortaleciendo su patrimonio.

Básicamente nos encontramos ante una permuta. Tenemos un derecho de crédito que permutamos por participaciones sociales.

Atendiendo al marco normativo de información financiera aplicable, tendríamos que ampliar capital por el valor razonable de la deuda que se cancela, pudiendo surgir alguna diferencia con respecto al valor en libros de dicha deuda en caso de estar deteriorado.

EJEMPLO

Pensemos en una sociedad del grupo, donde el crédito lo tiene la dependiente que está auditada y tiene este crédito deteriorado, pues las partes conocen perfectamente que la deudora, aunque sea empresa del grupo, no va a hacer efectivo dicho crédito.

En este supuesto, como es obvio, el valor razonable siempre será menor que el valor en libros, generando esta diferencia un resultado financiero.

Conforme a lo dispuesto en el art. 17.2 LIS, el adquirente valorará fiscalmente la operación por el importe de dicho aumento desde un punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea la valoración contable. Si, por ejemplo, ampliamos capital por 90.000 €, fiscalmente valorará la operación por este importe, y el socio, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.5 LIS, integrará en su base imponible la diferencia entre el importe del aumento de capital o fondos propios en la proporción que corresponda, y el valor fiscal del crédito capitalizado.

EJEMPLO

La sociedad NEX decide ampliar capital por compensación de deudas al objeto de sanear su balance.

Las deudas ascienden a 120.000 €, estando vencidas y exigibles a la fecha de la toma del acuerdo de ampliación de capital. El valor razonable de la deuda asciende a 100.000 €.

Según lo dispuesto en art. 17.2 LIS, para la sociedad NEX la diferencia entre el valor en libros de la deuda (120.000 €) y su valor razonable por el que se ampliaría capital (100.000 €) le reportaría un ingreso financiero, que también sería ingreso fiscal, por importe de 20.000 €.

Según lo dispuesto en art. 17.5 LIS, para el socio que decide compensar su deuda, cancelaría su crédito por importe de 120.000 €, permutándolo por participaciones sociales de la sociedad NEX por importe de 100.000 €, obteniendo por tanto un deterioro por importe de 20.000 €. Si tenemos en cuenta desde el punto de vista fiscal que estas operaciones suelen ser vinculadas, entre el socio que tiene un derecho de crédito y la sociedad en la que participa, hay que tener presente que los deterioros de derechos de crédito en entidades vinculadas no son deducibles (art. 11 LIS), por tanto, estaríamos ante una pérdida fiscal que será deducible cuando se vendan las participaciones.

¿Qué ocurre si el socio vende las participaciones que tiene valoradas por 100.000 € en 90.000 €? ¿Esta pérdida sería deducible? Pues depende, si tuviese menos de un  5% de participación en la sociedad, sí que sería deducible, pero en caso de tener más de un 5 % de participación, no sería deducible, salvo que se disolviera la misma; por tanto en este caso, nunca podría recuperar esta pérdida de ese derecho de crédito transformado en participaciones sociales.

EJEMPLO

La sociedad NEX decide ampliar capital por compensación de deudas al objeto de sanear su balance.

Las deudas ascienden a 120.000 €, estando vencidas y exigibles a la fecha de la toma del acuerdo de ampliación de capital. El valor razonable de la deuda asciende a 100.000 €, pero NEX decide ampliar capital por 140.000 €.

En este caso, estaríamos ante la misma casuística del ejemplo anterior, salvo en lo relativo al ingreso financiero por importe de 20.000 €, que en este caso no se trataría como ingreso fiscal, ya que deberíamos de tratar dicho aumento desde un punto de vista mercantil y aplicar el correspondiente ajuste negativo al IS. Además, la sociedad anotaría una prima de emisión por importe de 20.000 €.

Desde el punto de vista del socio, se generaría un ingreso por exceso de deterioro por importe de 20.000 €. Como el deterioro del derecho de crédito, tal y como se ha expuesto en el ejemplo anterior, no es fiscalmente deducible (art. 11 LIS) tampoco el exceso de deterioro va a ser ingreso fiscal, debiendo aplicar el correspondiente ajuste negativo al IS.

En el supuesto de que el socio venda las participaciones posteriormente a pérdidas, estaríamos ante lo ya argumentado en el ejemplo anterior.

La contabilidad vuelve a ser esencial a la hora de plantear alguna de las operaciones aquí expuestas, pues en todo lo no regulado expresamente por la norma fiscal se va a estar a lo dispuesto por la normativa contable, debiendo cuidar minuciosamente los registros contables que hubiera lugar. Sí mantenemos valores históricos en aplicación de diferimiento fiscal, debemos de ir año a año ajustando la diferencia entre los valores contables y fiscales, de ahí que contabilidad y fiscalidad deban de ir engranadas a la perfección.

III. Conclusión

Como viene a ponerse de manifiesto, tanto en la Parte I como en la Parte II de esta publicación, con una buena planificación temporal y con un conocimiento profundo de la empresa y adecuada interpretación de la norma vigente, se deberían de poder llevar a cabo todas las operaciones aquí esbozadas, sin que el coste fiscal suponga una barrera infranqueable para poder llevarlas a cabo.

No pretendamos que una compañía cambie, si siempre hacemos lo mismo, pues jamás la fiscalidad debería de estar por encima de la realidad económica de las operaciones, debiendo propiciarse un equilibrio óptimo que posibilite un avance ordenado en el seno de toda compañía, sin que el coste económico de las operaciones llevadas a cabo venga a coartar unas expectativas presentes y futuras necesarias para garantizar su continuidad, pues sin muchos de estos desafíos, nos encontraríamos ante una lenta agonía que no beneficiaría a ninguno de los actores presentes.